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Análisis jurídico de la figura de servidumbre legal como mecanismo para la instalación de proyectos eólicos a la luz de los Derechos Humanos

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Lucero de Jess Ruiz Guzmán **

Resumen

* Doctora en Derecho. Investigadora de tiempo completo en la Universidad La SalleCiudad de México. Orcid: 0000-0003-0101-4167, alma.guadarrama@lasalle.mx** Maestra en Estudios Internacionales. Investigadora de tiempo completo en la Universidad del Mar, Huatulco, Oaxaca. Orcid: 000-0001-9302-8501, lucero@huatulco.umar.mx

Palabras clave

Servidumbre legal, energía elica, derechos humanos, comunidad indígena.

Fecha de recepcin: Fecha de aceptacin:

noviembre de 2021 diciembre de 2021

Legal analysis of the ÿgure of legal easement as a mechanism forthe installation of wind projects in light of human rights

Keywords Legal servitude, wind energy, human rights, indigenous community.

Abstract:

e use of renewable energies has increased in most countries of theworld. Mexico has not been the exception; in August 2014, the Federal Congress approved various provisions aimed at developing projects,among which is the exploitation of wind energy. e Isthmus of Tehuantepec region in Oaxaca is one of the richest zones to exploit thistype of energy. However, various indigenous communities are settledthere, which complicates the installation of wind farms due to demonstrations and protests, even though recent regulations establish mechanisms that allow land occupation through ÿgures such as legalservitude. Consequently, the objective of this work is to analyze the ÿgure of legal servitude as a mechanism of the state to achieve the installation of wind farms in the area of the Isthmus of Tehuantepec whilebecoming a possible institutional instrument of the transgression offundamental rights.

Introduccin

Sin lugar a dudas, una de las industrias que mayor crecimiento ha registrado en la ltima década es la eléctrica elica. Sin embargo, existen factores que obstaculizan el uso de esta energía, como la velocidad variante del viento para establecer el límite de explotacin del aerogenerador, la topografía del terreno, la negativa a permitir instalaciones en algunas localidades y la existencia de diferentes criterios de ocupacin del suelo (Taguea y Martínez, 2007). Este ltimo punto ha sido uno de los factores para la constante confrontacin entre el derecho de los Estados a disponer y explotar sus recursos naturales y la vigencia de los derechos humanos de las comunidades originarias. Ante este panorama,resulta indispensable otorgar certeza jurídica tanto a los interesados en desarrollar actividades propias de la industria eléctricacomo a los titulares de terrenos, con el ÿn de aprovechar este recurso natural, al lograr una generacin y una explotacin adecuadas, siempre con apego a la norma jurídica.

México no está exento de esta problemática, en especial en laregin del Istmo de Tehuantepec, en Oaxaca, una zona privilegiada por la produccin de energía elica gracias a sus condiciones naturales. Sin embargo, al mismo tiempo, es un sitio donde emerge el conicto social a raíz de la instalacin de proyectos elicos, al confrontarse, por un lado, los intereses econmicos de las grandes trasnacionales impulsadas por las fuerzas globalizantes ypolíticas neoliberales y, por otro, el interés de los pueblos y comunidades indígenas, fundado en su legítimo derecho de defendersus tierras, su identidad y su modus vivendi.

En este tenor, el objetivo del presente trabajo es determinar sila servidumbre legal, como instrumento jurídico para la ocupacin del suelo, trasgrede los derechos humanos de los pueblos originarios. Luego entonces, la pregunta de investigacin es por qué la ÿgura de la servidumbre legal trasgrede los derechos humanosde los pueblos originarios. La hiptesis de investigacin estriba en que la servidumbre legal es una ÿgura institucional que valida latrasgresin de los derechos humanos de los pueblos originarios al privilegiar los intereses econmicos de las grandes empresas porencima de la dignidad humana.

El método utilizado es el hipotético-deductivo, que permite,a partir de informacin estrictamente documental y por medio del razonamiento lgico-jurídico, identiÿcar los derechos humanos de los pueblos indígenas violentados y comprobar cmo la ÿgura de la servidumbre legal se convierte en un mecanismo institucional para la trasgresin. En cuanto al abordaje teico, la investigacin se apoya en el principio de la dignidad humana, fundamento de los derechos humanos, sine qua non se explica la existencia de estos. Asimismo, se toma como soporte la postura de Ferrajoli (2006), quien sostiene que los derechos humanos son en realidad derechos fundamentales positivados desde el momento en que entran en el sistema jurídico de un Estado, que está obligado a observar, proteger y garantizarlos.

En el siguiente apartado se describe la importancia de la regin, objeto de estudio en la generacin de energía elica y la génesis del conicto. En el tercer rubro se alude a los derechos humanos reconocidos a los pueblos indígenas y, en especíÿco, se profundiza en aquellos que se ven directamente afectados por la constitucin de la servidumbre legal. El acápite cuarto aborda el análisis del procedimiento de la servidumbre legal establecido en la norma para su constitucin, lo que arrojará los insumos para demostrar cmo la servidumbre legal se conforma en un instrumento institucionalizado para violentar derechos humanos. El quinto apartado reÿere a las reexiones ÿnales, resultado de las deducciones lgico-jurídicas y de la construccin de argumentos. Finalmente, en el ltimo rubro, se presentan las referencias utilizadas para el desarrollo del trabajo.

Istmo de Tehuantepec: entre Midas y el diablo

Antes de iniciar con el desarrollo de este acápite, y con el propsito de no perdernos en cuestiones conceptuales,1 es menester aclarar que la energía elica, en la cual se enfoca el presente trabajo, si bien es una fuente renovable, desde el punto de vista jurídico es considerada una energía limpia, tal y como lo establece el artículo 3º, fraccin XXII, de la Ley de la Industria Eléctrica (˝˙),2 que dice:

Energías Limpias: Aquellas fuentes de energía y procesos de ge

neracin de electricidad cuyas emisiones o residuos, cuando los

1

Esto respecto a la diferencia existente entre los términos energía renovable, limpia y verde.

2

Publicada en el Diario Oÿcial de la Federacin () el 11 de agosto 2014. Últimareforma el 9 de marzo de 2021. Disponible en https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LIElec_090321.pdf

haya, no rebasen los umbrales establecidos en las disposiciones

reglamentarias que para tal efecto se expidan.

Entre las Energías Limpias se consideran las siguientes:

El viento […]

A ÿnales del siglo ˙
, los energéticos más importantes eran la madera y el carbn; mientras que, en la ltima etapa del siglo xx, el petrleo se convirtien la principal fuente de energía (Fernández, 2005). En la actualidad, el mundo se mueve hacia un mayor uso de energías renovables; de hecho, las prospectivas mundiales indican que en 2050 el mundo dependerá más de fuentes renovables de energía que de no renovables (Best y Brown et al., 2007).

En este escenario mundial se inserta México, en particular la regin del Istmo de Tehuantepec, que se constituye como un área de oportunidad para la generacin de energía elica, al ser uno de los sitios más ricos para su aprovechamiento. Hasta septiembre de 2018, existían 27 parques elicos funcionando en cinco municipios (Juchitán, Santo Domingo Ingenio, Ixtaltepec, Unin Hidalgo y El Espinal), con una capacidad de generacin de 2360 MW. Para el periodo comprendido entre 2020 a 2022, se espera llegar a una capacidad de produccin de 3056 MW solo en la regin en comento; también se espera superar los 12 107 MW en 19 de las 32 entidades federativas que conforman la repblica mexicana, lo que representaría más de la mitad de la produccin nacional de energía limpia (A , 2018).

Con estas cifras parecería que el rey de Frigia, Midas, hubiera tocado con su dedo en un mapa imaginario el Istmo de Tehuantepec para convertirlo en una zona rica por el potencial elico, cual si fuera oro. No obstante, como todo don deseado sin sabiduría, pero impulsado por la ambicin, trae aparejada la calamidad que no tarden hacerse presente a través del conicto social, y es que Oaxaca se caracteriza por la conuencia de diversos pueblos indígenas, distribuidos en sus ocho regiones.3 La istme-

Caada, Costa, Sierra Sur, Sierra Norte, Valles Centrales, Mixteca, Papaloapan eIstmo.

a es una de ellas, cuyas etnias principales son la huave, la mixe, la zoque, la chontal y la zapoteca (˙°˙, 2017). Estos ltimos destacan por ser los más numerosos y regirse por usos y costumbres, circunstancia que ha complicado los procesos de negociacin para la instalacin de parques elicos, particularmente en la comunidad de Juchitán.

En este contexto, el reclamo social de las comunidades indígenas se polariza. Por un lado, se percibe la postura de aquellos que se han negado a la instalacin de los parques; y, por el otro, quienes han dado el visto bueno a los proyectos. Lo cierto es que entre ambos polos están quienes se posicionan del siguiente modo:

[…] aseguran que no están en contra de este tipo de proyectos, pero sí de que se instalen sin que se garantice el derecho que tienen a una consulta previa, libre e informada, y el derecho a determinar el tipo de desarrollo que quieren; además de que no se tomen en cuenta consideraciones para proteger el medio ambiente (Animal Político, 2018, párr. 4).

El derecho sobre el uso de las tierras y la consulta previa, libre e informada se convierten entonces en los principales argumentos de oposici.

Ciertamente, el diablo personiÿcado en la codicia econmica de las empresas ha generado impactos negativos de diversa naturaleza como la falta de informacin; las amenazas y violencia en las comunidades que se oponen a los proyectos; la falta de procesos de consulta para obtener el consentimiento previo, libre e informado; los irrisorios contratos de arrendamiento de tierras y la carencia de un beneÿcio social integral (˙, 2012). Esto puede ser claramente ejempliÿcado a través del caso litigioso de la comunidad de Unin Hidalgo contra Électricité de France (), controversia que resulta en un hecho inédito y puede marcar un antecedente importante en la defensa de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas, al acudir a un tribunal extranjero por protecci.

El quid de la litis estriba en el reclamo de los comuneros de Unin Hidalgo ante las prácticas desleales y el incumplimiento en el ejercicio del derecho a la consulta libre, previa e informada por parte por la compaía francesa , cuya pretensin es la instalacin del parque elico Gunaa’ Sicar. Esto lleva que los comuneros de Uni Hidalgo, acompaados de las organizaciones Proyecto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Prodesc) y el Centro Europeo de Derechos Constitucionales y Humanos, interpusieran una demanda civil el 13 de octubre de 2020 ante la Corte de París, en la que solicitaban la suspensin del proyecto elico hasta que la compaía francesa cumpliera con su obligacin de respetar los derechos humanos y garantizara el consentimiento libre, previo e informado entre los pobladores de Unin Hidalgo (Matías, 2021b).

La base de la demanda es la prevaricacin a la Ley del Deber de Vigilancia de Empresas Matrices y Subsidiarias de Francia, aprobada en 2017, que establece la obligacin de las compaías y sus ÿliales en territorio francés y el extranjero de velar por la vigilancia y cumplimiento de los derechos humanos con el ÿn de prevenir abusos por parte de corporaciones francesas (Matías, 2021a). En el caso en comento, la comunidad alega que no fue consultada de manera adecuada en el proceso de planiÿcacin, lo que supone una clara violacin a sus derechos; luego entonces, “ sería responsable por contribuir a violaciones al consentimiento libre, previo e informado, así como por ataques a activistas en defensa de los derechos humanos en la implementacin de su proyecto elico Gunaa’ Sicar” (Matías, 2021b, párr. 8).

No obstante, en días recientes, el Tribunal de París procedide esta manera:

[…] rechazla solicitud de medidas cautelares de los demandantes por una formalidad procesal, al sealar en una “jugada polémica”, que la demanda presentada en octubre de 2020 no se refería al correcto plan de vigilancia de EDF, un documento anual sobre análisis de riesgos y medidas de mitigacin ante posibles violaciones a los derechos humanos (Zavala y Chaca, 2021).

Si bien esta resoluci no soluciona el fondo de la controversia, al ser solo parte del juicio principal, sí se convierte en un tropiezo en la bsqueda de justicia para la comunidad zapoteca.

Con lo hasta aquí asentado se aÿrma que tanto las empresas como el pueblo zapoteco expresan su malestar e inconformidad, ya sea que dichas expresiones se hallen dentro orden jurídico vigente o no. Ante esto, es evidente la ineÿcacia e inefectividad del marco jurídico vigente: por un lado, lo es porque las empresas y el Estado no han podido aprovechar el recurso elico y, por el otro, porque la transgresin de los derechos humanos de los pueblos originarios es una constante, ya sea que dichas expresiones se hallen dentro del orden jurídico vigente o no.

Los derechos humanos de los pueblos originarios

El término derechos humanos ha sido deÿnido por varios tratadistas. Para efectos del presente trabajo se tomará como referente la deÿnicin del Diccionario Espasa derechos humanos, que los deÿne como “libertades y garantías fundamentales de la persona humana, que derivan de su dignidad eminente, que obligan a todos los Estados miembros de la comunidad internacional, y que sealan la frontera entre la barbarie y la civilizacin” (Valencia, 2003,

p. 137). En ese sentido, la dignidad humana es la base de los derechos humanos, reconocidos a todos los seres humanos por el simple hecho de serlo.

Ahora bien, la validez de los derechos humanos emana del reconocimiento expreso que de ellos se hace en los diversos instrumentos en los que están plasmados. Luego entonces, en este apartado, se hará mencin nicamente de aquellos tratados de so˛ 4y hard5 law aplicables a México, esto es, los que haya ÿrmado, ratiÿcado e interiorizado a través de los procedimientos legislativos conducentes, y se les dividirá conforme al ámbito de aplica

4

Se reÿere a aquellos documentos internacionales que no están sujetos a ÿrma o ratiÿcacin por parte de los Estados, y, por tanto, no son coercitivos.

5 Son aquellos textos internacionales que, para su validez y coercitividad, requieren forzosamente que los Estados los ÿrmen, ratiÿquen e incorporen a su derecho interno.

ci en universal y regional para, posteriormente, hacer referencia a la legislacin interna.

Universal

El instrumento clave por excelencia de so˛ law es la Declaracin Universal de Derechos Humanos,6 cuyo artículo 17º reconoce el derecho a la propiedad, al disponer que “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”. Se suma la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,7 que reconoce el disfrute pleno de derechos humanos y libertades fundamentales, lo que incluye no ser objeto de ningn tipo de discriminacin (artículo 1º). uizá uno de los artículos más importante de este texto es el 26º, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas sobre sus territorios y, en particular, sus recursos, como el viento, para poseerlos, utilizarlos, desarrollarlos y controlarlos por ser de su propiedad tradicional.

Asimismo, resalta el contenido del artículo 32º, en el que se reconocen tres elementos fundamentales:

6 Proclamada en París por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (°˘) mediante resolucin 217 A (III) de fecha 10 de diciembre de 1948.Disponible en https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf

7 Adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007.Disponible en https://www.un.org/esa/socdev/unpÿi/documents/DRIPS_es.pdttps://www.un.org/esa/socdev/unpÿ i/documents/DRIPS_es.pdf

de afectacin, al tiempo de dictar medidas enfocadas en mitigar los efectos negativos en las esferas ambiental, econmica, social, cultural o espiritual (numeral tres).

Otro texto no coercitivo es la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingísticas,8 que también reconoce derechos especíÿcos como participar en la vida cultural, religiosa, social, econmica y pblica (artículo 2.2), o participar en las decisiones que se adopten en el ámbito nacional respecto de la minoría a la que pertenezcan o de las regiones en que vivan tales grupos (artículo 2.3).

Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos son un instrumento de la Organizacin de las Naciones Unidas dividido en tres aparatados. El primero hace referencia a la obligacin de los Estados de proteger los derechos humanos; el segundo es relativo a la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos; y el tercero conlleva el establecimiento de mecanismos jurisdiccionales efectivos y medios de reclamacin extrajudiciales eÿcaces que permitan la reparacin de violaciones de derechos humanos relacionados con empresas (°˘, 2011). Si bien el documento no es obligatorio para sus destinatarios —Estado y empresa—, su contenido resulta valioso por la intencin de proteger los derechos humanos. De igual forma, la importancia estriba en ser una guía de actuacin y el primer instrumento emitido por un organismo internacional dirigido a regular la conducta de personas jurídicas para salvaguardar los derechos humanos.

En otro orden de ideas, en cuanto a los instrumentos de hard law, el más importante es el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales,9 que les reconoce derechos humanos como a la no

8

Adoptada por la Asamblea General de la °˘ en su resolucin 47/135 el 18 de diciembre de 1992. Disponible en https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/minorities.aspx

9 Adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la OrganizacinInternacional del Trabajo en su septuagésima sexta reunin. Entren vigor el 5 deseptiembre de 1991. México ÿrmy ratiÿcel Convenio el 5 de septiembre de 1990 yse publicen el  el 24 de enero de 1991. Disponible en https://www.senado.gob.mx/comisiones/desarrollo_social/docs/marco/Convenio_169_PI.pdf

discriminacin (artículo 3º), a ser consultados por sus gobiernos (artículo 6º), a decidir sobre prioridades que ataen a las tierras que ocupan (artículo 7º), al respeto de sus costumbres y el derecho consuetudinario (artículo 8º), y a la propiedad y posesin sobre sus tierras (artículo 14º), entre otros.

Es necesario resaltar que, al ser un tratado coercitivo, los Estados que lo ratiÿquen están obligados a cumplir con los compromisos adquiridos, como “asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemática con miras a proteger [sus] derechos […] y a garantizar el respeto de su integridad” (artículo 2.1). Estas acciones implican “que [los países] aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los demás miembros de la poblacin” (artículo 2.2).

Regional

Dentro de este nivel se retoman dos instrumentos normativos. El primero es la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre,10 que consagra el derecho de propiedad en su artículo 23º, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,11 cuyo artículo 21º también reconoce el derecho a la propiedad. Ambos textos conforman la base del sistema americano que es completado con sus rganos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (˙ ) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte ˙ ). Las decisiones de la primera son meras recomendaciones para los Estados que forman parte, contrario sensu, la segunda resulta vinculante para los países que han reconocido su competencia.

10 Adoptada en la IX Conferencia Internacional de Estados Americanos el 2 de mayode 1948. Disponible en https://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/declaracion. asp

11 Conocida también como “Pacto de San José”. Fue suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969; entren vigor el 18 de julio de 1978. México lo suscribiy ratiÿcel 24 de marzo de 1981, y lo publicen el  el 7 de mayo de 1981.Disponible en https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

Las resoluciones de la Corte ˙ constituyen jurisprudencia internacional; en este sentido, el organismo ha resuelto varios casos en los que se involucran derechos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, el del pueblo saramaka contra Surinam, resuelto en 2007, en el que se estableci la responsabilidad internacional de Surinam por no haber adoptado medidas efectivas que reconocieran el derecho de propiedad comunal del pueblo saramaka.12 Recientemente, en febrero de 2018, se resolviel caso pueblo indígena xucuru y sus miembros contra Brasil, por el que responsabiliza Brasil de violar el derecho a la propiedad colectiva, la garantía judicial y la proteccin judicial en contra del pueblo xucuru.13

Dos características trascendentales de los derechos humanos son su indivisibilidad e interdependencia; esto es, los derechos humanos conforman un todo, de tal manera que al transgredir uno, se transgreden los demás. Luego entonces, si se vulnera el derecho a la consulta previa, libre e informada, entonces también se violentan los derechos a la propiedad e identidad cultural, y viceversa. Así lo ha considerado la propia Corte ˙ , en la página 25 de su sentencia tras el caso del pueblo xucuru contra Brasil, al argumentar lo siguiente:

El derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas tiene características particulares por la especial relacin de dichos pueblos con sus tierras y territorios tradicionales, de cuya integridad depende su propia supervivencia como pueblo, siendo objeto de protecci jurídica internacional.

Se colige que el derecho a la propiedad de los pueblos originarios no deriva del reconocimiento que haga el Estado, sino del uso y posesin tradicional de las tierras, que está estrechamente ligado al derecho a decidir sobre ellas a través de otro derecho reconocido: la consulta previa, libre e informada.

12 La sentencia de la Corte ˙ del 28 de noviembre de 2007 por el caso del pueblosaramaka contra Surinam puede consultarse en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf

13 La sentencia de la Corte ˙ del 5 de febrero de 2018 por el caso del pueblo indígena xucuru y sus miembros contra Brasil puede consultarse en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_346_esp.pdf

En consonancia, la Corte ˙ , en la página 29 de su sentencia por el caso del pueblo indígena xucuru y sus miembros contra Brasil, ha considerado:

El artículo 21 de la Convencin Americana protege la estrecha vinculacin que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con sus recursos naturales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas y tribales existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.

La interpretacin que hace la Corte ˙ es trascendental, pues además del reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a disponer de sus territorios, también reconoce el derecho sobre sus recursos naturales, como el viento; lo anterior, con base en la naturaleza colectiva del derecho que se funda en el grupo y no en el individuo, es decir, como rasgos característicos de su identidad.

Así, el organismo no deja duda que cuando un Estado pretenda otorgar y realizar cualquier tipo de actos o proyectos en los que se disponga de tierras o recursos naturales propiedad de este grupo vulnerable, antes deberá obtener el consentimiento de este grupo, al verse afectados no solo dichos bienes, sino también la identidad cultural y el modus vivendi de la comunidad. Al respecto, la Corte ˙ , en la página 68 de la mencionada sentencia, ha sustentado:

El derecho a la identidad cultural es un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado en una sociedad multicultural, pluralista y democrática. Esto implica la obligacin de los Estados de garantizar a los pueblos indígenas que sean debidamente consultados sobre asuntos que inciden o pueden incidir en su vida cultural y social.

Interno

La Constitucin Política de los Estados Unidos Mexicanos (˘ ), en su artículo 1º, reconoce el goce de los derechos humanos a cualquier persona dentro del territorio mexicano, y prohíbe cualquier tipo de discriminacin. En particular, el artículo 2º hace referencia a los pueblos y comunidades indígenas, a quienes reconoce una gama de derechos como el de autodeterminacin, la preservacin de la lengua, la conservacin y mejora del hábitat, y el de aplicacin de sus propios sistemas normativos, entre otros. No obstante, es de interés la fraccin VI de su inciso A, que dice:

Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra… así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas.

Con ello, reconoce expresamente la propiedad de los pueblos originarios sobre sus tierras y recursos naturales, y limita dicho derecho a las áreas estratégicas del Estado. Por otro lado, la fraccin IX del apartado B de la ˘ reconoce el derecho a la consulta previa, libre e informada, cuando dice: “Consultar a los pueblos indígenas en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los Municipios… y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen”.

En relacin con lo anterior, debe notarse que el precepto hace referencia especíÿca a los planes de desarrollo en los tres rdenes de gobierno, lo cual limita el alcance del derecho a la consulta libre, previa e informada. La inclusin es el reejo, por parte del legislador, de un afán de reconocer la participacin de los pueblos indígenas en la conformacin de la política gubernamental con base en las directrices internacionales, como ya se dejasentado.

Empero, al mismo tiempo, la inclusin resulta en una clara omisin y exclusin de aquellas decisiones en proyectos que puedan afectar los derechos de dicho grupo vulnerable, incluidos, claro, el uso y aprovechamiento de sus recursos a través de la posesin de la tierra.

La servidumbre legal en el desarrollo de proyectos elicos

Desde el derecho romano, base de nuestro sistema jurídico, la servidumbre ha sido reconocida como un derecho real de goce sobre la cosa ajena. La servidumbre concede el derecho de usar y disfrutar una cosa, respetando la propiedad. Al crear una servidumbre sobre un derecho de propiedad, el propietario transmitirá el ius utendi y el ius ˝uendi, mas nunca el ius abutendi. Así, la propiedad queda limitada. Constituida la servidumbre, se conceden facultades precisas y concretas, pero nunca tan amplias como las que otorga la propiedad (Morineau y Román, 2012). Resulta importante comprender lo anterior, en razn de que la naturaleza de la servidumbre es el ius utendi y ˝ uendi, y no un mecanismo de apoderamiento o despojo de un terreno.

En este punto, es de interés sealar que la reforma de 2014 a la ˝˙, impulsada en tiempos del presidente Pea Nieto, tenía como propsito atraer inversin privada, generar competencia y proporcionar un marco legal conÿable y transparente, lo que permitía que quien tuviera los recursos econmicos y técnicos para desarrollar un proyecto pudiera generar y desarrollar energía. En el ámbito de las energías renovables se buscaba el impulso de su desarrollo a través de procedimientos jurídicos perfectamente deÿnidos (Tapia, 2021).

No obstante, con el cambio de gobierno y poder político, la visin sobre la política enérgica, los recursos por explotar y los mecanismos para ello también cambiaron. En octubre de 2021, el actual mandatario, Andrés Manuel Lez Obrador, presentuna iniciativa de reforma energética signiÿcativamente diferente al modelo actual, ya que “disminuye la transparencia operativa, desalienta inversiones de privados para generacin, frena las energías renovables y puede aumentar el costo de la energía” (Tapia, 2021, § 1).

De esta forma, si la iniciativa es aprobada por el Congreso de la Unin, la produccin de energía renovable dependería de que el Gobierno tuviera el dinero para desarrollar nuevos proyectos. Así, se deja en el limbo la inversin de las empresas privadas, lo que pudiera dar origen a litigios internacionales. Sin embargo, en el rubro de derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas, la iniciativa tampoco está diseada para garantizar su proteccin; en consecuencia, quizás las violaciones seguirán constantes, ahora por un solo sujeto que sería el Estado.

En la actualidad, la servidumbre legal, de acuerdo con el artículo 1068º del Cigo Civil Federal,14 es “la establecida por la ley, teniendo en cuenta la situacin de los predios y en vista de la utilidad pblica y privada conjuntamente”. Así entendida, la ÿgura es retomada por la ˝˙, cuyo propsito, de acuerdo con su artículo 1º, es el siguiente:

Promover el desarrollo sustentable de la industria eléctrica y garantizar su operacin continua, eÿciente y segura en beneÿcio de los usuarios, así como el cumplimiento de las obligaciones de servicio pblico […], de Energías Limpias y de reduccin de emisiones contaminantes.

Luego entonces, la servidumbre legal no es exclusiva para proyectos elicos; como ÿgura jurídica, su aplicacin es general. Cualquier persona física o moral que cuente con los permisos respectivos y pretenda desarrollar alguna de las actividades de la industria eléctrica puede invocar la constitucin de la servidumbre legal.

De tal forma, la ˝˙, en el capítulo VIII, titulado “Del uso y ocupacin superÿcial”, establece el procedimiento para la constitucin de la servidumbre legal. Sin embargo, dicho apartado, en su artículo 71º, párrafo segundo, deja claro que “las actividades de

14

Publicado el 26 de mayo, el 14 de julio y el 31 de agosto de 1928. Última reformael 11 de enero de 2021. Disponible en https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_110121.pdf

transmisin y distribucin de energía eléctrica se consideran de interés social y orden pblico, por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superÿcie o del subsuelo de los terrenos […]”. Luego entonces, la prioridad para el Estado será la actividad relacionada con la energía eléctrica por ser de interés social y orden pblico, al ratiÿcar el contenido del artículo 2º constitucional. Así, cuando exista un interés particular por el uso especíÿco de la tierra en el desarrollo de la industria eléctrica, privará ese interés porque se funda en lo social, al ser considerada la industria eléctrica de utilidad pblica.

La servidumbre legal solo puede ser constituida siguiendo los pasos que marca la ˝˙. Inicia con la negociacin y acuerdo entre el permisionario o contratista (sea persona física o moral), y el titular del bien inmueble (artículo 73º). El interesado debe expresar por escrito al propietario o posesionario su interés de usar, gozar, afectar o adquirir el bien de que se trate (artículo 74º, fraccin I). Con ello se deja constancia expresa de la accin que se pretende ejecutar, sea generacin, transmisin o distribucin de la energía eléctrica. Las ÿguras empleadas para el uso, goce, afectacin

o adquisicin de un predio son el arrendamiento, la ocupacin artiÿcial, la ocupacin temporal, la compra-venta, la permuta, la servidumbre voluntaria y cualquier otra que no contravenga la ley (artículo 74º, fraccin V). Cuando se habla de servidumbre voluntaria es porque el titular del terreno ha manifestado su consentimiento para constituirla; diÿere de la servidumbre legal, donde el titular del bien no está de acuerdo, pero, por razn de utilidad pblica, se constituye como tal.

En Oaxaca, las modalidades de tenencia de la tierra que predominan son la ejidal y la comunal, cuya regulacin es sui generis y está sujeta a las disposiciones marcadas por la Ley Agraria (˝).15 Por ello, el artículo 75º de la ˝˙ se reÿere a esos terrenos sujetos a los regímenes previstos por la mencionada ˝, que además de cumplir con lo mencionado, deberán observar reglas concretas

Publicada el 26 de febrero de 1992 en el . Última reforma el 25 de junio de 2018.Disponible en https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/13_250618.pdf

con el ÿn de proteger los derechos de ejidatarios y comuneros. Es el caso de la asesoría que pueden solicitar o la representacin de la Procuraduría Agraria durante las negociaciones. En consecuencia, cuando se trata de derechos sobre terrenos ejidales o comunales —que en la regin del Istmo de Tehuantepec pertenecen por lo general a poblaciones indígenas—, estos están protegidos y garantizados en su pleno ejercicio porque las decisiones que se toman en funcin de la ocupacin de la tierra se asumen respetando la resolucin de la Asamblea de ejidatarios o comuneros, incluso con la presencia de la autoridad agraria y un notario.

Al continuar con el procedimiento, se presentan dos escenarios. Cuando los contratantes han alcanzado un acuerdo, este debe ser presentado ante el juez de distrito en materia civil o el Tribunal Agrario competente, para veriÿcar que cuente con las formalidades legales y, en su caso, emitir la sentencia respectiva. No obstante, puede suceder que no existe acuerdo entre las partes. En ese caso, segn la ˝˙, desde el momento en que el interesado presentsu escrito de intencin al propietario y transcurridos 180 días naturales, puede “I. Promover ante el Juez de Distrito en materia civil o Tribunal Unitario Agrario competente la constitucin de la servidumbre legal […], o II. Solicitar a la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano una mediacin […]” (artículo 79º). En el caso de la fraccin primera, la constitucin de la servidumbre de paso es inminente e inmediata, y contra dicha resolucin solo puede proceder el amparo.

En el caso de la mediacin, la Secretaría es quien sugiere la forma o modalidad del uso, goce o afectacin del terreno con el propsito de conciliar los intereses de las partes para llegar a un acuerdo. Si dentro de los 30 días naturales, contados a partir de la propuesta, las partes no llegaran a un acuerdo, la propia dependencia puede proponer al Ejecutivo federal la constitucin de una servidumbre legal vía administrativa (artículos 80º y 81º de la ˝˙).

Huelga decir que la servidumbre legal puede decretarse por vía jurisdiccional o administrativa en favor del interesado, y comprende el derecho de tránsito de personas; el de transporte, conduccin y almacenamiento de materiales para la construccin, vehículos, maquinaria y bienes de todo tipo; y la construccin, instalacin o mantenimiento de la infraestructura o realizacin de obras y trabajos para el adecuado desarrollo, operacin y vigilancia de las actividades (artículo 82º de la ˝˙).

Sin lugar a dudas, el procedimiento es impositivo y está diseado para que, por medio de cualquier vía, se produzca la constitucin de la servidumbre legal en favor del interés econmico de la empresa. Hasta aquí debe reiterarse que la industria eléctrica es un área estratégica del Estado segn el artículo 25º, párrafo quinto; el artículo 27º; y el 28º, párrafo cuarto, de la Constitucin; por tanto, el desarrollo de estas actividades es de interés pblico (˝˙, artículo 2º). Ello, desde el derecho, se entiende como “el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervencin directa y permanente del Estado” (˙˙ˇ, 1996, p. 1779). El término interés implica la valoracin que tiene una cosa y simultáneamente su provecho o utilidad, en tanto que el vocablo pblico reÿere a aquello que es o pertenece al pueblo, la comunidad y que no es de titularidad individual. Por esta razn, el interés pblico va a privar sobre cualquier interés particular en caso de que sean confrontados.

Garantizar la operacin continua, eÿciente y segura de la industria eléctrica en beneÿcio de los usuarios es una obligacin del Estado. De ahí que lo que busque la ˝˙ sea proteger el bien jurídico y el interés de la comunidad, a través de la servidumbre legal, a costa de los derechos humanos de los pueblos indígenas. El problema estriba cuando se confronta la pretendida proteccin social con la vigencia de esos derechos.

No debe olvidarse que en un Estado garantista “los derechos fundamentales -son- [sic] una característica deÿnitoria de la democracia constitucional, no puede dejar de lado su carácter horizontal, es decir, la vinculacin que efecta sobre los particulares e incluso sobre el mercado en contraste con la tradicin clásica del liberalismo” (Bovero, 2008, p. 61). Por tanto, el ejercicio de los derechos debe tener en cuenta tanto el aspecto netamente jurídico como el moral, con miras a la justicia social.

La obligatoriedad de los Estados para procurar el ejercicio pleno de los derechos humanos es un elemento sin el cual no tendría sentido la dignidad humana. Asimismo, cuestiona la existencia propia de cualquier sistema jurídico. La dignidad humana, de acuerdo con el uinto Tribunal Colegiado en Materia Civil de Circuito (2011), es “el origen, la esencia y el ÿn de todos los derechos humanos”16 y, por tanto:

Es un valor supremo establecido en el artículo 1º de la Constitucin […], en virtud del cual se reconoce una calidad nica y excepcional a todo ser humano […], cuya plena eÿcacia debe ser respetada y protegida integralmente sin excepcin.17

La dignidad humana se hace efectiva a través del respeto de los derechos humanos por parte de la autoridad, al constituirse en su límite de actuacin; de esta forma, la obligacin del Estado debe estar encaminada a garantizar a los pueblos originarios el pleno dominio de sus territorios y recursos naturales, sin interferencia de ningn tipo. Con ello se habrán de alcanzar estándares mínimos de justicia y un Estado de derecho que respete los derechos humanos y proteja el principio fundamental de dignidad humana de los primeros.

En la ˝˙ se consideran diversos mecanismos que garantizan el amparo de los derechos humanos. En especíÿco, el artículo 117º menciona que “los proyectos de infraestructura […] en la industria eléctrica atenderán los principios de sostenibilidad y respeto de los derechos humanos de las comunidades y pueblos de las regiones en los que se pretendan desarrollar”. Incluso, prevé la posibilidad de engaos o manipulaciones por parte de empresas elicas con el propsito de ejecutar un proyecto; así les impone la obligacin de abstenerse “[…] de realizar, directa o indirectamen

16 Semanario Judicial de la Federacin. (2011, octubre). Tesis I.5o.C. J/30, Novena Época, t. 3.

17 Semanario Judicial de la Federacin. (2011, octubre). Tesis I.5o.C. J/31, Novena Época, t. 3.

te, conductas o prácticas abusivas, discriminatorias o que busquen inuir indebidamente en la decisin de los propietarios […] durante las negociaciones y los procedimientos […]” (artículo 87º de la ˝˙). En caso de que los interesados incurran en las conductas citadas, la sancin será la cancelacin de los permisos.

Lo anterior es ratiÿcado en la ˝˙, al imponer como obligacin de la Secretaría de Energía el informe a las empresas sobre la presencia de grupos vulnerables en las áreas donde se llevarán a cabo las actividades de los proyectos. El propsito es implementar acciones para salvaguardar sus derechos y llevar a cabo procedimientos de consulta, así como cualquier otra actividad para salvaguardar los intereses y derechos de las comunidades indígenas (artículos 118º y 119º de la ˝˙).

Finalmente, es necesario mencionar que los derechos humanos son exigencias éticas justiÿcadas, característica que implica su reconocimiento y garantía por el aparato jurídico, de lo contrario solo tendrían la fuerza moral proveniente del orden normativo moral, pero no habría una eÿcaz garantía de estos (Vázquez y Serrano, 2011). En este sentido, la legislacin mexicana reconoce expresamente el derecho a la propiedad de la poblacin o comunidad indígena, a quien se le reconocen además otros derechos como la consulta previa, libre e informada. A pesar de esto, dichos derechos se encuentran limitados o restringidos, por tratarse de áreas estratégicas del Estado bajo el argumento de utilidad pblica e interés social. Esto valida la trasgresin de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas cuando se autoriza, vía jurisdiccional o administrativa, la constitucin de la servidumbre legal.

Re°exiones ÿnales

El reloj ambiental marca la necesidad de un mayor uso de fuentes de energías renovables para mitigar los impactos negativos en el medioambiente y disminuir el efecto invernadero. Por ello, la energía elica, como energía limpia, seguirá cobrando transcendencia en los aos venideros para México. No obstante, la realidad en el Istmo de Tehuantepec, una de las regiones más ricas en el mundo por las condiciones del viento, dibuja un escenario complejo que obstaculiza la generacin de la energía elica, al confrontar el derecho del Estado para explotar una de sus áreas estratégicas con la vigencia de los derechos humanos del pueblo zapoteca.

La indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos no permite entender la vigencia de un derecho sin el otro, al tener ambos como fundamento la dignidad humana. El que el Estado mexicano pretenda separar el derecho de propiedad del derecho a la consulta e identidad de los pueblos originarios con el argumento de la utilidad pblica a través de la ÿgura de la servidumbre legal constituye una trasgresin agrante a los derechos humanos.

La legislacin internacional no solo ha reconocido derechos en favor de los pueblos originarios, sino también el vínculo indisoluble que une a esas comunidades originarias con sus territorios ancestrales. México, al formar parte de la comunidad internacional y habiendo ÿrmado una gama de tratados en diversas materias que incluyen aquellos dirigidos a los pueblos indígenas, se ve obligado a acatar el contenido de dichos documentos so pena de caer en responsabilidad internacional. Cabe recordar que existe jurisprudencia internacional emitida por el máximo rgano jurisdiccional que, si bien no es directamente vinculante para México, como lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sí tiene un criterio orientador (Carbonell, 2013).

Al ÿnal, dicha postura será la que ocupe la Corte ˙ para juzgar, en el supuesto de que se someta a su competencia un asunto en el que se involucre a México. El resultado será la condena para nuestro país de adecuar su normativa con el ÿn de asegurar el ejercicio pleno de los derechos humanos de sus pueblos indígenas.

La constitucin de la servidumbre legal, sea por vía administrativa o jurisdiccional, es un procedimiento impositivo que favorece directamente los intereses econmicos del Estado y de las trasnacionales. La aÿrmacin se sustenta en que la empresa, al no lograr un acuerdo con el titular del terreno, puede promover la servidumbre legal para alcanzar el objetivo de explotar un recurso natural en tierras de comunidades indígenas. Con ello, el gobierno valida la violacin agrante de derechos humanos y la inobservancia de la normativa internacional.

Podría pensarse que, en realidad, al ser la industria eléctrica un área estratégica del Estado, la atencin a la utilidad pblica y el interés social deben privar sobre la vigencia de los derechos humanos de los pueblos originarios. No debe olvidarse que los pueblos y las comunidades indígenas son grupos en especial situacin de indefensin, porque histricamente han sido violentados de diversas formas; de ahí deriva el amparo otorgado y positivizado en la ley interna. Ignorar este hecho posibilita su vulneracin y se traduce en migas que el legislador convierte en disposiciones para proyectar una imagen de respeto a la comunidad internacional. Incluir supuestos jurídicos que hacen mencin a la salvaguarda de los derechos humanos no garantiza ni se convierte en una protecci real.

Finalmente, evidenciar que la servidumbre legal constituye una forma institucionalizada de trasgresin a los derechos humanos del pueblo zapoteca asentada en el Istmo de Tehuantepec no es suÿciente. Se requieren acciones concretas enfocadas en el respeto y la proteccin efectiva; la norma no basta, debe caminar en el mismo sendero que la política pblica.

uizá un primer paso para iniciar sería reconocer, con voluntad gubernamental, que el interés protegido en el problema tratado es el econmico de las empresas. Ello permitirá dibujar otro sendero donde pueda uir la concordia de la mano de la justicia y la razn. El paso siguiente sería pensar en la reforma al artículo 2º de la Constitucin, consistente en eliminar la limitacin en el ejercicio del derecho a la consulta, y construir una ley eÿcaz que lo garantice y permita la vigencia de otros como la propiedad y la identidad de la comunidad. Solo el respeto por el otro, que implica valorar las diferencias, permite la riqueza del espíritu, cimiento de cualquier sociedad civilizada.

Referencias

Animal Político. (2018). La lucha de los pobladores del Istmo de Tehuantepec ante las empresas elicas. Animal Político. https:// www.animalpolitico.com/2018/08/pobladores-istmo-tehuantepec-empresas-eolicas/

Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente (˙) (2012, 4 de diciembre). Desafíos en la implementacin de proyectos de energía elica en México: el caso del Istmo de Tehuantepec. https://aida-americas.org/sites/default/ÿ les/publication/caso%20 del%20Istmo%20paraCOP18_0.pdf

Asociacin Mexicana de Energía Elica (Amdee) (2018). Capacidad prevista de energía elica en México 2018. http://www.amdee.org/ parques-eolicos-mexico-2018

Best y Brown, R., Dorantes, R. y Estrada, C. (2007). Las fuentes renovables de energía en México: obstáculos y perspectivas. En Calva, J. L. (Coord.), Política energética (pp. 301-319). ˘° -Porra-Cámara de Diputados LX Legislatura.

Bovero, M. (2008). ué no es decidible. Cinco regiones del coto vedado. Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31, 217-226. https://doi.org/10.14198/DOXA2008.31.12

Carbonell, M. (2013). Introduccin general al control de convencionalidad. Porra.

Fernández, L. (2005). Energías alternas. Revista Tecnolgica, 14, 105126. https://www.redalyc.org/pdf/3442/344234270007.pdf

Ferrajoli, L. (2006). Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Trotta.

Instituto de Investigaciones Jurídicas (˙˙ˇ) (1996). Diccionario jurídico mexicano. Tomo 3, ˘° -˙˙ˇ-Porra.

Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (˙°˙) (2017). Etnografía del pueblo zapoteco del Istmo de Tehuantepec. https:// www.gob.mx/inpi/articulos/etnografia-del-pueblo-zapoteco-del-istmo-de-tehuantepec-binniza

Matías, P. (2021a, 29 de abril). Caso inédito en la Corte de París: comuneros zapotecos llevan a juicio a Electricité de France.

Proceso. https://www.proceso.com.mx/reportajes/2021/4/29/ caso-inedito-en-la-corte-de-paris-comuneros-zapotecos-llevan-juicio-electricite-de-france-262945.html

Matías, P. (2021b, 28 de octubre). Comunidad zapoteca logra primera audiencia en Francia contra parque elico Gunaa Sicar. Proceso. https://www.proceso.com.mx/nacional/estados/2021/10/28/ comunidad-zapoteca-logra-primera-audiencia-en-francia-contra-parque-eolico-gunaa-sicaru-274847.html

Morineau, M. y Román, I. (2012). Derecho romano. Oxford.

Organizaci de las Naciones Unidas (°˘) (2011). Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para «Proteger, respetar y remediar». Ginebra. https://www.ohchr.org/documents/ publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf

Taguea, J. y Martínez, M. (2007). Energías e impacto ambiental. Sirius.

Tapia, P. (2021, 6 de octubre). Reforma eléctrica de  ˝ frena al sector energético: Moody’s. Forbes. https://www.forbes. com.mx/negocios-reforma-electrica-amlo-frena-sector-energetico-moodys/

Valencia, H. (2003). Diccionario Espasa derechos humanos. Espasa.

Vázquez, L. y Serrano, S. (2011). Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicacin práctica. En M. Carbonell y P. Salazar (Coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma (pp.135-165). Instituto de Investigaciones Jurídicas. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/7.pdf

Zavala, J. C. y Chaca, R. (2021, 1 de diciembre). Tribunal de París desestima suspender parque elico en Unin Hidalgo, Oaxaca. El Universal. https://www.eluniversal.com.mx/ estados/tribunal-de-paris-desestima-suspender-parque-eolico-en-union-hidalgo-oaxaca

Ordenamientos legales

Cigo Civil Federal.

Constitucin Política de los Estados Unidos Mexicanos. Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Convenci Americana sobre Derechos Humanos. Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas. Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a

Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingísticas. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Ley de la Industria Eléctrica. Ley Agraria.