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Toería del abuso del Derecho

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Resumen

Palabras clave

Abuso del derecho, con°icto de intereses, fraude del derecho, justicia, principios éticos.

Fecha de recepcin: Fecha de aceptacin:

abril de 2021 mayo de 2021

* Licenciado en Derecho por la Universidad La Salle. Maestro con especialidad en derecho de empresa por la Universidad Marista y doctor en Derecho por la UniversidadMarista. Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle Ciudad de México, eduardo.dacasa@lasallistas.org.mx

˜eory of abuse of law

Keywords Abuse of law, con˜ict of interest, °aud of law, justice, ethical principles.

Abstract: We begin the present study on the abuse of rights starting from a prior consideration of the necessary relationship between ethics, justice and law as a sine qua non condition for the existence of an eective and valid normative order that regulates the life of man in society andallows him to pursue his goals as a human being, achieving his maximum development. e analysis then follows a brief incursion into thehistorical development and comparative law surrounding the ÿgureof the abusive use of the right in the western context, brie°y enteringthe thematic of the interpretation of the law in the Mexican system, tolater refer to the various theories that have tried to explain the natureof the abuse of the right. Finally, there is an analysis of the regulation ofthe ÿgure in Mexican law referring to some jurisprudential theses on thesubject.

Planteamiento

El concepto de abuso de derecho parece ser una antinomia o una contradictio in terminis, pues se parte de entender que el ÿn del derecho, por antonomasia, es la justicia. De este modo, se contrapone a la lgica el ser considerado en el uso de un derecho subjetivo concedido por una ley vigente que incurra en un abuso. Sin embargo, el ejercicio de un derecho subjetivo puede perfectamente realizarse de modo tal que la intencin del actor desvirte el objeto del derecho, al buscar con su aplicacin generar un dao

o perjuicio a una tercera persona, sin que esta condicin le reporte en lo individual ningn beneÿcio, y obrar de mala fe, en contra del espíritu del derecho.

En toda sociedad humana ha existido siempre la pretensin de deÿnir y determinar aquellas conductas repudiadas que serán caliÿcadas como ilícitas. Así, la funcin judicial de las autoridades, se entiende como una actividad realizada por los rganos jurídicos estatales (o autorizada y validada por ellos), en la cual, a partir de normas establecidas por el legislador y conÿguradas por ellos mismos, ciertos con°ictos sociales son resueltos en los términos en los que, genéricamente, las propias normas generales, las interpretaciones judiciales y las prácticas profesionales y sociales vayan determinando (Cossío, 2018, p. 67).

El tema que se aborda nace bajo el esquema de un ilícito civil contemplado en diversas legislaciones. En muchas de ellas, ha trascendido al plano de considerarse como un principio de derecho aplicable a la totalidad del ordenamiento, e incluso, trascendido del ámbito nacional al contexto internacional.

Ética, justicia y derecho

Partimos de considerar la relacin necesaria que se presenta como condici sine qua non en todo orden normativo entre los conceptos de ética, justicia y derecho, de los cuales, los primeros son elementos insustituibles del tercero en la adecuada regulacin de la convivencia humana en sociedad.

Así, como seala Preciado Hernández (2015), el obrar humano se encuentra regido por un conjunto de normas interpretativas que expresan un deber al encontrarse fundadas en el bien. Las actuaciones humanas representan que la razn impulsa a la voluntad para la obtencin de un ÿn determinado, debiendo atenerse a una serie de principios y valores como criterios rectores, dado que ninguno de ellos es meramente subjetivo al encontrarse fundados en la propia naturaleza de las cosas; en este sentido, la arbitrariedad se contrapone al modo de ser de la propia norma y a su ÿnalidad de justicia.

El esclarecimiento de la verdad de un hecho oculta en una controversia se entiende como una condicin ineludible de un proceso judicial. Al no existir un paradigma que permitiera, sin lugar a duda, re°ejar la verdad en el paradigma legal, en la antigua Roma los jueces comenzaron a sostener sus resoluciones en el paradigma moral de la motivacin. Sin embargo, expresa Ribeiro (2006):

[la] verdad del hecho en disputa se encuentra en el hecho mismo. La verdad de la sentencia se encuentra en el descubrimiento que el juez hace del orden natural que rige al cosmos. Este orden natural es la verdad por esencia (p. 31).

Es inevitable reparar en el profundo espíritu liberal imbuido en los diversos ordenamientos jurídicos en el mundo occidental. El respeto a la dignidad humana se convierte en un principio toral de las normas constitucionales, al tiempo en que el respeto a la libertad de la persona matiza y orienta el sentido general de los ordenamientos de carácter tanto pblico como privado.

Sin embargo, desde la perspectiva dinámica del derecho, el carácter libertario de los derechos objetivos se traduce en ocasiones en el exceso de su ejercicio en el plano subjetivo, que extralimita las facultades que la ley concede y, en consecuencia, tergiversa su espíritu e imposibilita que se alcance el objeto de justicia de la ley. Al tomar como referencia los comentarios de Zagrebelsky sobre el concepto de derecho dctil, se destaca que “[los] principios de justicia material se han ido enriqueciendo y generalizando a medida que se han hecho evidentes las consecuencias ‘perturbadoras’ y los costes sociales de los derechos individuales orientados a la libertad” (Zagrebelsky, 2009, p. 93).

Se entiende que el orden normativo se encuentra cimentado en un conjunto de principios y valores que estructuran a la propia sociedad para la consecucin de sus objetivos al otorgar al ser humano los medios necesarios para su desarrollo como individuo. No obstante, y a pesar de la necesaria interrelacin que se presenta entre estos principios y valores, al ser unos presupuestos de otros, debe respetarse una jerarquía que posibilite su realizacin, dado que la justicia es un ÿn fundamental y prioritario del derecho.

Desde una perspectiva histrica, el surgimiento de la teoría del abuso del derecho se atribuye indistintamente a los juristas italianos y franceses, quienes han sostenido intensos debates en torno de ella; mientras tanto, en nuestro país, el tema ha sido escasamente tratado por la doctrina, aunque se recoge, tanto en el plano legislativo como en el jurisprudencial, en algunas tesis aisladas que lo reÿeren.

La ÿgura en comento parte de la necesidad, fundada en el principio de justicia, de imponer límites al ejercicio de un derecho legítimo cuando se realiza de forma abusiva y busca daar a la contraparte. De esta forma, se aleja de una de las misiones del derecho, dado que se trata de un mecanismo que busca satisfacer los con°ictos de intereses de las personas que se generan en el seno de la sociedad; es un instrumento del que se vale el juzgador para lograr la aplicacin de la justicia en un caso controvertido.

Si se parte de considerar que el juzgador, al emitir una resolucin sobre una controversia que le es planteada, lo hace aplicando normas justas, por ser imparciales, entonces el resultado será igualmente justo. Sin embargo, no siempre resulta posible la aplicacin de la ley por el empleo de un silogismo simple, pues, en muchos casos, las determinaciones así asumidas se alejarán del principio de justicia.

Al tratar el tema, Atienza (citado por Blanco, 2006) hace referencia a lo que caliÿca como asuntos fáciles, que serán aquellos en que la aplicacin directa de la norma emanada de la ley resultará lo más adecuado para la resolucin de la controversia; asuntos difíciles, que por su propia complejidad requieren una instrumentacin argumentativa más profunda que permita desentraar el sentido de la resolucin y la justiÿcacin de su adopcin; y los asuntos trágicos, en los cuales, sea cual sea la resolucin adoptada, se verán afectados los derechos fundamentales de los implicados. El juzgador, al resolver tales asuntos, debe de ir más allá de la racionalidad formal, al incorporar en su valoraci elementos adicionales que se traducen en lo que denomina razonabilidad en la determinaci.

En este sentido, puede considerarse que se presentan al juzgador dos grandes paradigmas por asumir. Por un lado, el paradigma formalista, para el que la vida social se encuentra regida por normas de derecho que las personas tienen el deber de obedecer; se destaca en él la ausencia absoluta de arbitrariedad en la funcin de la aplicacin del derecho, al encontrarse esta sometida a procedimientos rígidos.

Por la otra, cuando se hace referencia al paradigma ético, se hace apuntando a una exigencia comprometida con principios axiolgicos deÿnidos. Se entiende la ley como una expresin de la voluntad del pueblo, fundamentada en valores y principios que implican exigencias éticas y consideran lo humano como un ÿn en sí mismo (Blanco, 2006).

Al interpretar las disposiciones contenidas en la norma objetiva para su aplicacin en una circunstancia determinada, nos encontramos en el plano dinámico del derecho. Así, en atencin a lo que comenta Cisneros Farías (2018):

La norma general, al proyectarse sobre una conducta singular, pasa por el proceso de ser individualizada, de ser concretada respecto a ese comportamiento singular; es decir, de ser interpretada la conducta en cuanto al sentido y alcance que deba tener la ley que la regula (p. 43).

Este autor distingue tres elementos fundamentales para la aplicaci del derecho:

En cuanto a la interpretacin de la ley y los rganos del Estado facultados para ella, podemos distinguir entre la interpretacin auténtica, realizada por el propio legislador, y la interpretacin judicial, realizada por los rganos jurisdiccionales competentes. Sin embargo, a pesar de los reiterados esfuerzos por mejorar el sistema de administracin de justicia, los jueces no asumen frontalmente su funcin de integrar las deÿciencias en las leyes.

Desde una perspectiva histrica, se apunta que el dispositivo constitucional consagrado en el numeral 64 de la Constitucin de 1824 estipulaba que la interpretacin, modiÿcacin o revocacin de las leyes y decretos debían guardar los mismos requisitos que se establecían para su promulgacin, lo cual deriven un exagerado apego de los juzgadores al texto de la ley.

La circunstancia anterior generla necesidad de que se instituyera un procedimiento denominado dudas de ley, que implicaba la posibilidad para el juzgador de que, ante cualquier duda que surgiera sobre la ley, pudiera solicitar formalmente al Congreso del estado, por medio del gobernador, que aquel externara una interpretacin auténtica sobre el sentido de la ley. Esta rigidez en la interpretacin degenertanto la actuacin judicial, que tan solo con la instauracin de la ÿgura del amparo se logrque el juez realizara una interpretacin jurídica propiamente dicha de la ley; de esta forma, quedestablecida en el artículo 14 de la Constitucin Política de los Estados Unidos Mexicanos ( ˛) vigente.

Como seala González Oropeza (2016), la problemática de inmovilismo en la aplicacin del derecho no fue atendida hasta recientemente en nuestro sistema judicial. Frente a las limitaciones interpretativas impuestas por la legislacin, fue necesaria la manifestacin precisa del rgano jurisdiccional en los siguientes términos:

El exacto cumplimiento de la Constitucin solo puede lograrse si su intérprete se libera de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar textos legales (expresin positivizada del derecho), entiende que su funcin no se agota en la mera subfuncin automática del supuesto derecho al texto normativo, ni tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado, superado muchas décadas atrás, sino que comprende básicamente una labor de creacin del derecho en la bsqueda de la efectiva realizacin de los valores supremos de la justicia (A. R. 533/89. Perÿles Termoplásticos, S. A., 7 de junio de 1989). Tercer Tribunal Colegiado en Materia administrativa del Primer Circuito. 8ª. Época. (p. 244).

Como se desprende de lo expuesto, el rgano jurisdiccional debe emplear en la resolucin de una controversia una serie de elementos, tanto de carácter jurídico como metajurídico, que se entienden como métodos de interpretacin o reglas de aplicacin del derecho. El resultado de esta interpretacin y la aplicacin de la norma representan para el juzgador la problemática de discernir sobre la validez de la norma aplicable, individualizar los conceptos de la ley al caso particular, elegir el método adecuado de interpretacin y dilucidar si los resultados de esas consideraciones resultan ser justos y verdaderos.

El empleo de la lgica formal, como apunta Recasens Siches (1985), se convierte en un instrumento más adecuado y eÿcaz cuando se trata de ideas intrínsecamente válidas o puras, como es el caso de los fenmenos de la naturaleza. No obstante, al tratar de la existencia humana, su eÿcacia se relativiza, por lo que es necesario emplear la lgica de la razn, una lgica de lo humano que parta de criterios valorativos de diversa naturaleza, pero igualmente válidos. Segn este planteamiento:

La lgica de lo humano o de lo razonable es una razn impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoracin, de pautas axiolgicas, que, además, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las enseanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia y de la experiencia del prjimo a través de la historia (Recasens, 1985, p. 232).

La mente humana tiene la capacidad de captar la verdad de las cosas de manera natural como un re°ejo del orden existente. Se trata de un orden que no puede modiÿcarse voluntariamente, que determina la esencia de ese objeto y el uso para el cual puede destinarse. La ley positiva debe re°ejar ese orden racional. Así se encuentra una coherencia propia que se traduce en la validez de la norma, dado que la racionalidad de la ley implica una necesidad apremiante que impone normas precisas.

De esta forma, actuar con justicia frente a cada cosa será, pues, respetar lo que ellas son y aceptar las condiciones que imponen para alcanzar su ÿn. Por tanto, el orden justo será aquel que re°eja lo que es “debido” a las cosas y se concreta en el respeto y proteccin de los medios necesarios para que alcance su ÿn. Orden, verdad y justicia serán los tres goznes que ayudarán en la construccin del sistema jurídico (Aspe, 2003, p. 10).

La determinacin judicial no es un simple silogismo. En su actuacin, el juez debe cumplir con una serie de funciones no cumplimentadas por la norma general. Si bien al hacerlo debe fundarse en las directrices que la propia ley le seala, la sentencia tiene una funcin creadora del derecho, pues, ante las exigencias que plantea la cuestin en debate, el juzgador debe dar pleno sentido concreto a la norma general abstracta para implementar su aplicaci al caso concreto. La valoraci previa del fallo justo es necesaria para determinar la caliÿcacin de los hechos, la norma aplicable, la constatacin de aquellos y la eleccin del método interpretativo adecuado.

Del análisis histrico sobre la evolucin del modelo de justicia en nuestro sistema, el exministro José Ramn Cossío (2018) resalta que, a partir de la instauracin de un orden constituido democráticamente y consagrado en la constitucin, la legitimidad del sistema judicial se traducía en la aplicacin estricta de un orden normativo que renuncia a la funcin creadora del derecho por parte del juzgador y condiciona el derecho al texto de la ley. En este sentido, apunta:

[No] había un criterio de justicia para buscar más allá de las normas, no inquiría por lo de bueno o malo tuvieran. La ley y la justicia quedaron confundidas. Justo era lo jurídicamente establecido, y lo jurídicamente establecido era lo legalmente previsto y judicialmente actualizado (p. 569).

Para reforzar lo anterior, se cita a Luis Alberto Trejo Osorno (2010), quien apunta al respecto:

La interpretacin constitucional examina los principios, mientras que el juez constitucional tiene que analizar el caso concreto a la luz de éstos, así como efectuar una interpretacin más consciente y maleable que la tradicional interpretacin jurisdiccional por medio de silogismos o métodos de subsuncin (p. 3).

Antecedentes histricos y de derecho comparado

Puede rastrearse la ÿgura en cuestin desde el derecho romano. Así, si bien la ÿgura del uso abusivo de un derecho como tal no era contemplada en el orden normativo romano, puede distinguirse perfectamente una serie de principios y disposiciones que tutelan la equidad en el ejercicio de los derechos. Así, el jurista Gayo aÿrma que male enim nostro jure eti non debemus —no tenemos que usar mal nuestro derecho—, lo que nos permite entender, a pesar del excesivo formalismo de este sistema jurídico, que existía la preocupacin por evitar que el ejercicio de un derecho se tradujera en una circunstancia injusta.

A pesar de que entre los tratadistas se presenta el debate en cuanto a la existencia de un límite en el ejercicio de los derechos a las contradicciones contenidas en otras disposiciones del Digesto, también es cierto que se encuentra la ÿgura de la exceptio doli generalis, que se establece como un medio para sancionar el abuso en el uso de un derecho formal sobre un mejor derecho de la contraparte.

Durante el Medioevo, se encuentran ÿguras jurídicas que pueden considerarse como antecedentes de este tema. Así, la ÿ-gura de la aemulatis se refería al ejercicio de una accin con la intencin de generar un dao, presumiéndose la mala fe de quien actuaba por un ánimo de celos, envidia, malignidad o despecho. De la misma forma, se considera como antecedente de esta época la ÿgura de las inmisiones, que parte de concebir como elemento fundamental el resultado de la accin y no tanto la intencionalidad, lo que obliga al actor a reparar el dao causado por su ejercicio.

Si bien en el derecho francés, como se apuntará en otro momento, el Cigo napolenico no recoge la ÿgura que aquí se trata —e incluso autores como Planiol la niegan—, la jurisprudencia, y posteriormente la propia legislaci, hacen referencia a ella durante el siglo xx, a partir del principio de la relatividad y los derechos subjetivos dentro de los límites determinados por la ley.

Por su parte, en el derecho espaol, la teoría del abuso del derecho se encuentra contemplada tanto en la jurisprudencia como en el orden normativo. Así, en el plano jurisdiccional, la STS 14-02-1944, sostenida por el jurista Castán Tobeas, reconoce la existencia de un abuso del derecho en el ejercicio y el uso de una facultad objetivamente legal de forma inmoral y antisocial, cuando subjetivamente implica la intencin de perjudicar o, sin un ÿn legítimo, objetivamente cuando el dao se genera por un exceso en su ejercicio.

En la actualidad, a partir de la resolucin de la sentencia del TS 22-09-54, el abuso del derecho se considera como un principio general del orden normativo, al tiempo que en el plano legislativo se encuentra contemplado en el artículo 7º del Cigo Civil espaol en los siguientes términos:

En el mismo sentido, al referirnos a que las normas de los países miembros de la Unin Europea se encuentran inmersas en el contexto de un ordenamiento supranacional, el tema que se trata se encuentra de igual forma contemplado como un principio general en el artículo 54º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea para todas las disposiciones del mismo ordenamiento. Prohíbe la realizacin de actos que destruyan los derechos y libertades reconocidos en la Carta o que impongan limitaciones más amplias de las previstas.

En el contexto de las normativas latinoamericanas, podemos distinguir principalmente dos grandes corrientes. La primera se reÿere a esta ÿgura de manera explícita y está regulada especíÿcamente en su legislacin, como en Argentina, Cuba o Per; la segunda corriente la regula implícitamente al contener su espíritu en diversas disposiciones como es el caso de Brasil, Uruguay y Bolivia.

Teorías sobre el abuso del derecho

Para comenzar a tratar las diferentes teorías que se han formado para explicar la naturaleza de la ÿgura que se coment, es prudente iniciar por deÿnirla con el ÿn de entender y, en su caso, evaluar y caliÿcar lo acertado de dichos posicionamientos.

Lucio Decanini (2018) deÿne la ÿgura que aquí se trata de la siguiente manera:

Se denomina abuso del Derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un Derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los ÿnes sociales y econmicos del Derecho (p. 59).

En opinin de Gutiérrez y González (1987), el abuso del derecho se constituye cuando el ÿn antisocial perseguido y el dao causado están motivados por la actualizacin del derecho y su ejercicio, que seala, además, que de todo derecho puede hacerse un uso abusivo. Así, se realizará un uso abusivo del derecho personal cuando con su ejercicio se cause un dao, se haya empleado con el ÿn de causarlo y su ejercicio no reporte utilidad o beneÿcio al autor, como dispone el artículo 1912º del Cigo Civil Federal ( ); por otra parte, se produce un uso abusivo de un derecho real cuando en su ejercicio se genere un dao y este no reporte ningn beneÿcio a su actor, sin que sea necesario que concurra el elemento psicolgico de la intencionalidad en los términos del artículo 840º del  .

Artículo 840º. No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario.

En este punto es conveniente referirse a lo apuntado por Gutiérrez y González (1987), aceptando que sí puede presentarse, como lo apunta, el uso abusivo de un derecho real. Sin embargo, el abuso no se encuentra contenido en el propio derecho, sino en su materializacin. Si bien la ley no prevé que se presente el elemento psicolgico en su realizacin, también es cierto que de no presentarse un elemento volitivo que implique el exceso en el uso del derecho no podría manifestarse un abuso en su ejercicio, pues la existencia del derecho contenido en el dispositivo normativo en ninguna manera contiene su abuso.

Debe partirse de sealar que el concepto de abuso del derecho se presenta nicamente en el plano subjetivo. Mientras que al tratar de derechos objetivos se les entiende, como apunta Flores García (2008), como una norma que contiene una serie de preceptos reguladores de la vida social, al hablar de derechos subjetivos se les entiende en relacin con una serie de atribuciones que la ley conÿere a su titular de exigir una conducta ajena al que el otro se encuentra jurídicamente obligado.

El derecho subjetivo seala una norma de conducta que sujeta a un individuo en una relacin jurídica a una obligacin, al tiempo que esa obligacin otorga un derecho subjetivo a otra persona para exigir al primero una determinada conducta a la cual se encuentra obligado por la propia norma.

Una vez enunciados los conceptos anteriores, nos encontramos en posibilidad de realizar el estudio de las diversas teorías que explican la ÿgura en la que se enfoca este artículo. Así, se parte de apuntar la existencia de tres teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de la ÿgura que tratamos:

1. Teoría subjetiva. Plantea que el derecho subjetivo es un derecho humano que nace de la condicin de la persona como nico sujeto del derecho. Dentro de la dinámica del derecho se entiende que el abuso del derecho se produce en su dimensin subjetiva cuando su ejercicio se realiza con la intencin de causar un dao, sin que al mismo tiempo se presente un interés o utilidad.

Si bien esta teoría tuvo una gran aceptaci, recibi igualmente fuertes críticas ante la diÿcultad de demostrar la intencin de generar el dao. García Máynez (2015) critica la postura de Kelsen sobre los derechos subjetivos al equipararlos a los derechos objetivos, en vista de que los primeros son un re°ejo de los segundos. En este sentido, comenta que el hecho de que un derecho derive de una norma no demuestra que esta y la facultad que concede sean lo mismo. El derecho subjetivo se entiende como una posibilidad de accin concedida a una persona, mientras que la norma objetiva es el fundamento de esa facultad.

En este orden de ideas, se entiende que se presenta una causalidad necesaria entre el ejercicio excesivo del derecho y la ÿgura que tratamos. Así, García Máynez (2015) sostiene, al tratar la ley de la causalidad, que “la ley de causalidad jurídica posee el siguiente corolario: si la condicin jurídica no varía, las consecuencias de derecho no deben cambiar. Todo cambio en las condiciones jurídicas determina una modiÿcacin en las consecuencias” (p. 172).

2. Teoría objetiva. Considera que un acto es abusivo si excede los ÿnes de la norma, cuando el ÿn de su ejercicio es distinto al previsto por el legislador y desvía el derecho de su destino previsto en la ley.

Esta teoría podemos relacionarla con el método teleolgico de interpretacin, en el sentido de que va más allá de lo expresamente contemplado en la norma, al considerar el objeto o ÿn razonable de la ley. Así, la escuela de los intereses de Heck apunta que el objetivo de la norma persigue la proteccin de los intereses que el legislador regula y protege (Rojas Amandi, 2011).

En este tipo de interpretacin, pueden destacarse los siguientes como elementos propios:

c) Se debe escoger la interpretacin que resulte más adecuada para la realizacin de esos propsitos.

3. Teoría mixta. Es la más aceptada en la actualidad y complementa la caliÿcacin de abuso, ya que de no poder establecerse la falta de utilidad o su uso ilegítimo, se acredita su uso irregular. Los derechos subjetivos otorgan a su titular una facultad que no es absoluta, sino que se encuentra restringida por los ÿnes para los cuales fue concedida dicha facultad.

En el mismo orden de ideas, al relacionar la teoría mixta con el método teleolgico de interpretacin:

Sobre todo, en la interpretacin teleolgica reaparece el con°icto entre los tipos de interpretacin subjetiva y objetiva. Para la posicin subjetiva el ÿn de la interpretacin es la voluntad o deseo del legislador al momento de emitir la ley. Para la posicin objetiva existe un propito de la ley independientemente de la voluntad de su autor y es el que se debe considerar en la interpretacin teleolgica (Rojas Amandi, 2011, p. 209).

Son elementos del abuso del derecho:

La materializacin del abuso en el ejercicio de un derecho requiere como una condici sine qua non que su empleo haya generado un dao que pueda ser probado y cuantiÿcado. Esto implica un ejercicio anormal sin un interés legítimo que altera y desvía el ÿn econmico y social del derecho. Se distinguen tres elementos:

Por su parte, se presentan igualmente tres criterios para caliÿcar la existencia de un abuso del derecho:

Naturaleza jurídica del abuso del derecho en el sistema jurídico mexicano

Para acercarse al análisis de la naturaleza jurídica del abuso del derecho en el sistema jurídico mexicano, debe comenzarse con algunas consideraciones previas. Así, se partirá de sealar que se trata de un acto ilícito con una naturaleza sui generis. Es así debido a que el acto ilícito comn implica una violacin a la norma y, contrario a ella, en el abuso del derecho se habla de que formal y aparentemente se cumple con lo estipulado en la ley si el objeto que se busca es contrario al espíritu de la norma.

Lucio Decanini (2018) seala la existencia de dos directrices. La primera implica que en el ejercicio de un derecho se hará un abuso si se contraría el espíritu de la institucin. Una segunda directriz se presenta cuando ese ejercicio excede los límites impuestos por la buena fe y las costumbres. Decanini (2018) cita a Jardel Rivero y Hornos, quien seala lo siguiente:

El abuso del derecho es una categoría de conducta ilícita que no puede ser tipiÿcada legalmente por sus caracteres externos, y que solo podrá ser determinada judicialmente después de una valoracin del caso concreto, de modo tal que si ha irrogado algn perjuicio este deberá ser sancionado (p. 89).

La funcin interpretativa de los principios generales del derecho ha sido en la práctica reconocida en la totalidad de los sis

temas jurídicos. Se encuentra contemplada en nuestra norma constitucional en su numeral 14. Para una adecuada interpretacin de la ley, se vuelve ineludible acudir a ellos para desentraar su sentido.

Norberto Bobbio (1999) seala las siguientes funciones de los principios referidos:

En nuestra jurisprudencia, la funcin interpretativa es considerada como un principio general del derecho. Si bien surge en un principio en materia civil, es aplicable a todas las ramas del derecho. Así, la Corte ha distinguido dos categorías:

En nuestro sistema jurídico, la ÿgura en cuestin se encuentra regulada en el “Capítulo V. De las obligaciones que nacen de los actos ilícitos” del  en los artículos que se transcriben a continuaci:

Artículo 1910. El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause dao a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dao se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

* * * Artículo 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause dao a otro, hay obligacin de indemnizarlo si se demuestra que el derecho slo se ejercit a ÿn de causar el dao, sin utilidad para el titular del derecho.

Los criterios interpretativos que han sido asumidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (scjn) se encuentran claramente re°ejados en el texto de la sentencia que se pronunciante el amparo en revisin 2623/96. La tesis aislada 1507 de la novena época, pleno, apéndice 2000, tomo I. Const. P. R. scjn, página 1058 fue adoptada por unanimidad.

Esta tesis sostiene que, ante la oscuridad o insuÿciencia de la letra de la ley para desentraar el sentido de la norma, deben privilegiarse aquellos mecanismos de interpretacin jurídica que permitan conocer los valores y principios que el legislador quiso salvaguardar (Ribeiro, 2006).

Si bien en este apartado se ha hecho referencia a los criterios de la scjn, es conveniente sealar la evolucin en los criterios interpretativos de los ministros, que se encuentran enmarcados en sus determinaciones judiciales en las publicaciones del Semanario Judicial de la Federacin, bajo el caliÿcativo de épocas. La decisin de englobar las determinaciones en una época corresponde discrecionalmente a los ministros de la Corte, quienes asumen por decisin el cambio de época. Atienden las transformaciones a la cpeum, que revisten tal importancia para el Poder Judicial que se considera necesario enmarcarlas en una nueva época. Estos cambios no solo implican cambios estructurales y procesales, sino que se extienden a una modiÿcacin en la interpretacin de los derechos de las personas.

El derecho de razonabilidad y el de proporcionalidad aparecieron en el derecho anglosajn y en el europeo continental — principalmente en el derecho alemán a partir del siglo — para controlar los poderes discrecionales de la administracin y la policía. En México, este principio apareci, como apunta Sánchez Gil (citado en Vázquez, 2018), en el ámbito tributario, si bien como un concepto vago e indeterminado. Así, doctrinariamente se ha presentado la discusi sobre la diferencia entre la racionalidad y la razonabilidad, pues se considera que la razonabilidad se reÿere a la adecuacin de los medios buscados y la proporcionalidad a la relacin adecuada entre cosas diversas, que se hace razonable por ser armnica y racionalmente justa.

El criterio de la  en cuanto al test de razonabilidad al que nos referimos implica que, para que resulten constitucionales las intervenciones de las autoridades que tengan efectos sobre algn derecho fundamental del gobernado, dichas actuaciones deben superar untest de proporcionalidaden sentido amplio. El principio de proporcionalidad es una ÿgura que paulatinamente ha obtenido reconocimiento en México desde que hace unos quince aos comenz a introducirse en las resoluciones de la  . Es una de las herramientas más importantes del nuevo constitucionalismo que permite superar las limitantes de los métodos tradicionales de interpretaci (Sánchez, 2017).

[…] la razonabilidad y, en especíÿco, los distintos test de razonabilidad o proporcionalidad que existen nos permiten analizar bajo qué determinadas circunstancias, en un caso concreto, un principio predomina sobre otro, se ponderan dos principios para que ambos sobrevivan, o se establecen directrices de accin para los poderes Ejecutivo y Legislativo a ÿn de que un determinado principio efectivamente exista. Un punto central es que esta predominancia, ponderaci o generaci de directrices pueden cambiar un caso donde, pese a que se encuentren presentes los mismos principios, las circunstancias sean diferentes (Sánchez, 2017, p. 22).

En continuidad con el desarrollo de lo expuesto por este autor, en México, el criterio de razonabilidad tarden ser aceptado por el Poder Judicial. Se destaca la tesis jurisprudencial P./J. 130/2007 de la  , pleno, 1 de diciembre de 2007, que fue un hito para la imparticin de justicia, al imponer de forma vinculante el principio de proporcionalidad en las sentencias, ÿjar el alcance de una garantía individual por parte del legislador y limitar las restricciones legislativas autorizadas.

En opinin de Mijangos y González (2019), en la actualidad, debido al nmero de casos y la trascendencia mediática que han tenido, nos encontramos ante uno de los periodos más interesantes en la historia de la  . A partir de las importantes reformas del 2011 en materia de derechos humanos, se inicien nuestra Corte una nueva época. “La décima época se ha distinguido por algunas sentencias que no solamente deciden una controversia concreta, sino que pretenden aÿrmar de manera más amplia la vigencia y los alcances de los derechos fundamentales” (Mijangos y González, 2019, p. 259).

El 24 de junio de 2011 ante la  , se denuncila posible contradiccin de tesis entre los criterios sostenidos por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

 determina que las normas sobre derechos humanos contenidas en Tratados Internacionales tienen rango constitucional. Además, se establecique de la interpretacin literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, sin embargo, cuando la Constitucin establezca una restriccin expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.En este sentido,los derechos humanos, con independencia de su fuente, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman parte del ordenamiento jurídico mexicano.1

Como se apunten su oportunidad, la ÿgura del abuso del derecho, al entenderse como un principio, trasciende todos los ámbitos del derecho. Sobre el particular, la  , con inde pendencia de las jurisprudencias que anteriormente fueron sealadas, ha emitido diversas jurisprudencias que se reÿeren a la temática del

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Contradiccin de tesis 293/2011. Puede consultarse en https://www2.scjn.gob.mx/asuntosrelevantes/pagina/seguimientoasuntosrelevantespub.aspx?id=129659&seguimientoid=556

abuso del derecho en particular y de las cuales se sealan, para el conocimiento y consulta del lector, las siguientes:

• En lo relativo al fraude procesal referimos la Tesis de Jurisprudencia (Penal) 177295 1/J96/2005 dictada en el juicio de Contradiccin de Tesis 134/2004-PS entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito del 6 de julio de 2005, resuelta en la Tesis de Jurisprudencia 96/2005 aprobada por la Primera Sala de la  el 6 de julio de 2005, Publicada en el Semanario judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo XXII septiembre de 2005, en la que se sealque es necesaria la existencia que resuelva el fondo del juicio respecto del que ha habido simulacin o alteracin de los elementos de prueba.

En cuanto a la simulacin judicial se presenta la tesis jurisprudencial (penal) 181959 1a.J.66/2003, emitida por la Primera Sala en la resolucin de la Controversia de Tesis 136/2002-PS entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del sexto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, resuelta en la jurisprudencia 66/2003 aprobada por la Primera Sala de la  de 19 de noviembre de 2003,2 que sealque, para que se conÿgure el delito de fraude por simulacin de un acto judicial, es indispensable que exista bilateralidad en su realizacin.

Re°exiones ÿnales

A manera de corolario de lo que se ha tratado hasta ahora, es pertinente concluir con la realizacin de una disertacin sobre el tema del reposicionamiento de los valores éticos en las determinaciones judiciales, a partir de sealar que el Estado y la sociedad moderna se enfrentan a un profundo periodo de crisis que les plantea exigencias para las cuales an no se encuentran respuestas. Sin embargo, estas también implican profundas adaptaciones y cambios a las estructuras sociales y políticas que trascienden a todos los ámbitos de la sociedad.

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N. del E. Se han respetado íntegramente la consignacin y la notacin de esta y lasanteriores tesis por parte del autor.

Los valores liberales en los que se cimentaba el Estado moderno, la bsqueda de un desarrollo permanente basado en una productividad sostenida por una sociedad de consumo que garantizaba su continuidad y en una fe en la ciencia como instrumento de dominacin del hombre sobre su entorno han perdido su sustento.

Por una parte, desde el plano social, la disminucin de las plazas laborales, el incremento de la competencia en ese rubro, la inestabilidad laboral gestada por la existencia de trabajos temporales, así como la precariedad de los salarios y condiciones laborales han repercutido profundamente en la sociedad y generado notorios cambios en sus principios y valores. A lo anterior se suma la disminucin de la capacidad de agencia del Estado para canalizar las problemáticas sociales ante la pérdida de su papel como soporte de la estructura social (Bauman y Bordoni, 2016).

Este fenmeno ha repercutido en todos los ámbitos de la estructura social. Han surgido, en consecuencia, poderes paralelos al Estado que responden a sus propios intereses y llegan a sustituir a este. Determinan las condiciones sociales y el papel de los diversos actores; de este modo, se genera la necesidad de hacer frente a un escenario nuevo que plantea un mundo globalizado.

En las ltimas décadas, principalmente desde los aos 80 del siglo pasado, surgicomo respuesta a estas circunstancias la tendencia a incorporar principios éticos en los distintos campos profesionales. La deontología se presenta como algo prioritario para mltiples instituciones en el mundo. La adopcin de cigos éticos de conducta; la creacin de Abogados Europeos 1988 por el Consejo de la Abogacía Europea; la Carta de la abogacía en el siglo ˝˝˙ ˘˛ 2002, emitida por la Unin Internacional de Abogados;y, en nuestro país, la emisin en 2017 del Cigo de Ética Profesional por la Barra Mexicana Colegio de Abogados son ejemplos del ejercicio deontolgico (Garza, 2019).

Es tal el grado de interés en la problemática que en este artículo se apunta, y la aceptacin de este tipo de regulaciones, que en el marco del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado el 7 de septiembre de 1990 en la Habana, Cuba, se emitieron los Principios básicos sobre la funcin de los abogados, que serán retomados en la resolucin 45/166 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en los denominados derechos humanos en la administracin de justicia.

Los principios consignados en estos documentos se materializaron ante la Comisin de Derechos Humanos en 1994. Debido a la violacin de derechos humanos y la injerencia de los jueces y abogados, se creun mecanismo extraconvencional, a saber, el relator especial sobre la independencia de magistrados y abogados, que realiza sus funciones por medio de un sistema de quejas y denuncias que le permite valuar los principales riesgos para jueces y abogados.

Lo que aquí se ha expuesto pone de maniÿesto la trascendental importancia para la sociedad, y en particular para la abogacía, del respeto irrestricto a los principios éticos de la profesin, de tal forma que se atiendan los papeles del abogado y de los jueces como garantes de la justicia. Lo anterior se traduce como un hito conductor de la vida social, en el entendido de que la convivencia humana solo es posible en el marco del respeto ilimitado de la ley y la bsqueda de la justicia, el cual es un imperativo categrico para el actuar de todo profesional del derecho.

Al referirnos al abuso del derecho, partimos de considerar que la norma jurídica contiene principios y valores que estructuran nuestra sociedad y están consagrados por el legislador en su texto desde una postura positivista. La aplicacin de la norma en estricto sentido no podría entenderse como contraria a la justicia. Sin embargo, la intencin volitiva de quien ejerce un derecho puede perfectamente alejarse de los ÿnes de aquel, cuando la intencin de su aplicacin no redunda en beneÿcio de su titular, sino en perjuicio de su contraparte.

El juzgador, al aplicar la ley, debe considerar necesariamente el criterio de valoracin que resulte más adecuado. Para lograr que su determinacin resulte justa, la aplicacin de una metodología que implique desentraar el sentido de la norma y no un simple silogismo es una exigencia determinante en la actuacin judicial.

En este sentido, a pesar de que, segn Blanco (2006), autores como Gustav Radbruch sostienen que ante un con°icto entre la justicia y la seguridad jurídica debemos dar prioridad al derecho positivo aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, creemos que, con el objetivo de evitar el abuso del derecho, la determinacin judicial debe considerar la aplicacin del denominado test de razonabilidad, a efecto de valorar si esta cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad cabalmente. De esta forma, se salvaguarda su sentido de justicia.

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