I.B. Novak Djokovic

Novak Djokovic naciel 22 de mayo de 1987 en Belgrado, capital de la Repblica de Serbia y antigua Yugoslavia. Actualmente ocupa la primera posici del ranking de la Asociacin de Tenistas Profesionales (ATP) como tenista profesional (Asociacin de Tenistas Profesionales, s.f.).

Novak es, para muchos expertos del tenis, considerado el mejor tenista de toda la historia en pista dura y uno de los mejores tenistas de todos los tiempos junto al suizo Roger Federer y el espaol Rafael Nadal. De hecho, a la fecha de la elaboracin de este trabajo, Djokovic posee el récord histrico de más semanas como primer lugar del ranking ATP y comparte con Rafa Nadal el primer lugar en el pdium de máximos ganadores de Grand Slams en la historia del deporte, con 22 torneos ganados cada uno (ESPNtenis.com, 2023).

Si bien apellidos como “Federer” “Nadal” o“Djokovic” entran demasiado fácil en cualquier conversacin deportiva e incluso están en el vocabulario actual de toda persona, para efectos de este estudio resulta til sealar de una manera muy práctica y general el impacto que el denominado “Big 3” ha tenido en el deporte.

Como Roger, Rafa y Novak han sealado en diversas ocasiones a lo largo de su carrera, la rivalidad que existe entre los tres tenistas ha sido el punto medular para potencializar su nivel deportivo y lograr romper toda clase de récord conocido, e incluso por conocer, del tenis.

Los expertos afirman que el primer punto fundamental a tomar en cuenta a la hora del recuento de la carrera del Big 3 son los éxitos en los Grand Slam, los cuatros torneos más importantes de este deporte: el abierto de Australia, Roland Garros, Wimbledon y el abierto de los Estados Unidos. Como se sealanteriormente, los tres tenistas de estudio encabezan la lista de máximos ganadores, compartiendo el primer puesto Nadal y Djokovic con 22 torneos ganados cada uno y, en un tercer puesto, Federer con 20 torneos ganados, dejando lejos al cuarto lugar, el estadounidense Pete Sampras con 14 Grand Slams.

Federer, Nadal y Djokovic también dominan en los certámenes Masters 1000, la serie de nueve citas del nivel siguiente a los cuatro Grand Slam. Asimismo, el denominado “Big 3” liderea la cantidad de finales y semifinales en los torneos más prestigiosos del deporte, cuentan con diversas medallas olímpicas y son acreedores de la mayor cantidad de trofeos en el tenis masculino (ESPNtenis.com, 2023).

Es por esto ymuchas razones más que el denominado “Big 3” tiene un grandísimo impacto en cualquier persona que disfrute y se apasione con el tenis, particularmente en los nios de todos los rincones del mundo que suean con algn día competir en algn torneo de tenis profesional frente a miles de aficionados.

Es preciso y oportuno, para el estudio del caso concreto, concluir que Novak Djokovic es uno de los mejores tenistas de la historia y, en consecuencia, un individuo altamente notable en la sociedad, con una influencia especial en los nios de todo el mundo, siendo una fuente de inspiraci para todos ellos.

Tomando en consideraci el lugar crucial que ocupa el deporte en la vida de cualquier persona, no solo como actividad para asegurar un ptimo desarrollo de las capacidades humanas, sino también como medio de entretenimiento y formacin, podemos concluir que Novak Djokovic es una figura pblica y que juega un papel trascendental en la realidad del mundo contemporáneo.

I.C. Deportaci de Australia

Una vez definido el importantísimo papel que Novak Djokovic representa a nivel mundial, como un líder en su deporte y, por lo tanto, una pieza fundamental para el desarrollo integral de los seres humanos, es relevante sealar que el tenista serbio se consagra sí mismo, a mediados de 2020, como una de las principales figuras pblicas no vacunadas contra el COVID-19; manifestando en diversas ocasiones su oposicin, libre, consciente e informada a, de momento, recibir la vacuna contra el COVID-19.

Dicha postura firme del tenista ha ocasionado numerosos debates en el deporte y sobre todo en el tenis. Todos estos debates relacionados directamente con la obligacin de encontrarse vacunado para participar en torneos y competir contra otros profesionales que efectivamente han cumplido con las normas sanitarias de vacunaci.

Fue precisamente a principios de 2022, y a más de dos aos del origen del virus COVID-19 donde la incertidumbre y los nuevos escenarios originados por la pandemia en las relaciones humanas alcanzaron el mundo del tenis.

Novak Djokovic había solicitado una exencin médica para no vacunarse contra el COVID-19, misma exenci que fue aprobada por los organizadores del Abierto de Australia 2022 (BBC News Mundo, 2022). Sin embargo, el 6 de enero de 2022, el tenista serbio aterrizaba en Melbourne, Australia, para disputar el primer Grand Slam del ao, llamando la inmediata atencin del gobierno australiano y de todo el mundo al saltarse las leyes migratorias de dicho país (CNN Espaol, 2022).

Si bien no es objeto de análisis del presente trabajo las medidas de mitigaci contra el COVID-19 adoptadas en Australia, tales como, entre otras, el cierre de sus fronteras, el bloqueo de entrada de personas a su territorio y la restricci de movilidad a personas que no cuentan con un esquema completo de vacunacin, el incumplimiento de parte del tenista a las leyes migratorias de Australia, o la detenci y la deportacin del tenista, a continuaci, y con meros fines informativos, expondré brevemente los puntos clave sobre la polémica deportaci del tenista que dio de qué hablar a todo el mundo.

Desde inicios de la pandemia y hasta la fecha, Australia ha sido uno de los países más estrictos en relacin con las políticas de prevencin y mitigacin de la propagacin del virus COVID-19. Es por esto que, a las pocas horas del aterrizaje de Djokovic a Melbourne, contando con una exencin médica para disputar el torneo, el gobierno australiano, por conducto del entonces ministro de inmigraci australiano Alex Hawke, comenza argumentar que la entrada del tenista a territorio australiano implicaba una “perturbacin para la salud pblica” y argumentaba que incluso días antes del aterrizaje de Djokovic se había dejado claro que los jugadores y los ciudadanos extranjeros “deberán recibir la doble vacuna para visitar Australia” y que dicha norma “es una aplicaci universal, no solo para los jugadores de tenis, sino para todos los visitantes de Australia”.

Aunando la exigencia de Australia en temas de COVID-19, con la figura pblica que representa Novak Djokovic, la emoci y la ansiedad crecía a las vísperas del primer

Grand Slam del ao ya que, además de todo, representaba uno de los primeros eventos pblicos postpandemia a nivel mundial.

Apoyando a su gobierno, los propios ciudadanos australianos se manifestaron furiosos por la violacin de Djokovic a sus fronteras, argumentando que nadie se encontraba por encima de la ley.

Con todas estas implicaciones y al poco tiempo de tanta atenci mediática, el tenista se reunicon sus abogados para analizar la estrategia legal de defensa del caso alegando que el tenista tiene razones médicas para no ser vacunado, antes de ser trasladado por las autoridades australianas al Hotel Park de Melbourne, donde Novak permaneci detenido y aislado por casi una semana.

En consecuencia, el visado de Novak Djokovic fue revocado hasta en dos ocasiones por el Tribunal Federal de Australia sealando que el tenista serbio representaba “una amenaza para la salud y el orden pblico” (CNN Espaol, 2022) y, finalmente, el día 16 de enero de 2022, exactamente 10 días después de la entrada al territorio australiano, fue deportado y condenado a la imposibilidad de obtener la visa de ese país durante los tres aos inmediatos siguientes.

Si bien es cierto que Djokovic recuperla visa australiana para 2023, permitiéndolo competir en diversos torneos en Australia, también es cierto que la detencin y deportaci del tenista en enero de 2022 tuvo grandes impactos no solo deportivos y mediáticos, sino también políticos.

De la guerra judicial desarrollada durante los 10 días de estancia de Djokovic en Australia, importa destacar las distintas posturas que tuvieron, en primer lugar, el gobierno de ese país y, en segundo lugar, el gobierno serbio.

“Los australianos han hecho muchos sacrificios durante esta pandemia y con razón esperan que se proteja el resultado de esos sacrificios (…) la decisión versa en mantener nuestras fronteras fuertes y mantener seguros a los australianos (…) Nadie está por encima de la ley” argumentaba el entonces primer ministro australiano Scott Morrison.

En contraparte, el entonces presidente serbio, Aleksandar Vucic argumentaba “Él (Djokovic) llega Australia con una exencin médica y luego lo trataron mal durante 10 días. ¿Por qué lo hicieron? ¿Por qué hicieron una cacería de brujas así contra él? Esto es algo que nadie puede entender.”

Por su parte, Novak Djokovic apenas se ha manifestado sobre la deportacin. En su momento, nicamente señaló que se encontraba “extremadamente decepcionado” y, en una ltima ocasi, un ao después y precisamente levantando el trofeo del Abierto de Australia 2023 señaló: “ha sido uno de los Grand Slams más complicados que he jugado, teniendo en cuenta todas las circunstancias. Agradezco a todas las personas que me han hecho sentirme cmodo aquí, en Australia. Es la victoria más importante de mi vida”.

No hay duda de que todos los hechos derivados de la deportacin han ocasionado una afectacin a la imagen del tenista frente al mundo. Por esto el tenista serbio ha intentado redimir su persona, manifestado en diversas ocasiones su postura sobre la vacunaci contra el COVID-19. “No soy antivacunas, pero sacrificaré trofeos si me dicen que me vacune contra el COVID-19” alega Djokovic.

Sin embargo, la frase de Novak Djokovic que resulta nuclear para el presente trabajo y que pone en evidencia el razonamiento del galardonado deportista sobre el caso concreto es la siguiente: “nunca he estado en contra de la vacunaci, pero siempre he apoyado la libertad de elegir lo que metes en tu cuerpo”.

Una vez comprendido el contexto situacional del problema y tomando en consideracin, en primer lugar, la pandemia como una emergencia sanitaria y uno de los eventos histricos más importantes de los ltimos aos y, en segundo lugar, que Novak Djokovic es, se mire por donde se mire, un individuo altamente notable y con un papel importantísimo en la sociedad, entraremos al estudio de la ponderacin del derecho humano conocido como el derecho de la autodeterminacin contra el derecho humano a la salud como un bien pblico.

II.A. Perspectiva Internacional

La perspectiva internacional del derecho a la salud ha tenido varias interpretaciones a lo largo de la historia; sin embargo, la interpretaci más comn y que lleva tiempo enseándose en las aulas universitarias es la de entender a dicho derecho como uno de los derechos individuales de la llamada “segunda generacin de derechos humanos”.

La mayoría de los doctrinarios coinciden con que esta clasificacin implica los derechos humanos reconocidos a finales del siglo XIX y principios del siglo XX y son aquellos derechos humanos que procuran una vida digna, es decir, los de carácter econmico, social y cultural.

De acuerdo con esta clasificaci doctrinaria, el derecho humano a la salud comprende diversos componentes generales, individuales y colectivos y se encuentra agrupado en dicha clasificacin con otros derechos humanos como, por ejemplo, el del trabajo digno y remunerador, la proteccin a la familia como ncleo esencial de la sociedad, el derecho sindical, el derecho de huelga o el derecho a la seguridad social.

A partir del estudio del derecho a la salud, entendido como un derecho humano al que goza cualquier persona por el simple hecho de ser persona, es posible identificar su primera aparici en el derecho internacional en 1946 con la constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, en cuyo preámbulo, además de establecer la definicin citada anteriormente, se afirmó que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distincin de raza, religi, ideología política o condicin econmica o social”.

Posteriormente, la Declaraci Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1948 y 1966, respectivamente, reconocieron la salud como un derecho humano para garantizar la vida digna de cualquier individuo.

Desde entonces, todos los países civilizados y la mayoría de las organizaciones internacionales han reconocido el derecho humano a la salud como uno de los principales mecanismos para garantizar el máximo desarrollo de las capacidades humanas.

II.B. Perspectiva Nacional

Si bien México es pionero a nivel mundial en el reconocimiento de diversos derechos humanos de carácter social, también es cierto que tardcasi cuarenta aos en reconocer a nivel constitucional el derecho humano a la salud.

Fue hasta el 7 de febrero de 1983 cuando los legisladores mexicanos, a través del artículo 4to constitucional, plasmaron el reconocimiento al derecho de todas las familias de una vivienda digna y decorosa, incorporando tímidamente el derecho a la proteccin a la salud.

Fruto de la evolucin del reconocimiento de este derecho humano, poco a poco se empeza relacionar el derecho a la salud con la dignidad humana y, por consecuencia, nacila urgente exigencia de la poblacin en obligar a sus gobernantes, no solo a proteger dicho derecho, sino a garantizar su ejercicio.

En esta línea, la violaci al derecho humano a la salud no solo imposibilita el máximo desarrollo de las capacidades de una persona, sino que atenta directamente su dignidad y por esto en la actualidad, el tercer párrafo del artículo 4to constitucional contempla los mecanismos de defensa a dicho derecho de la siguiente manera:

“Toda Persona tiene derecho a la protecci de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracci XVI del artículo 73 de esta Constituci. La Ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensin progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atenci integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social.”

De lo anterior se desprende que los principios anteriormente descritos y la evolucin del derecho a la proteccin a la salud como derecho humano, fueron recogidos en la Constituci Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, al conceder a toda persona el derecho humano a la proteccin a la salud, estableciendo que para estos efectos la ley: (I) definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud;

(II) establecerá la concurrencia de la Federaci y las entidades federativas en materia de salubridad general; y (III) definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensin progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud.

Por tanto, podemos concluir este apartado sealando que hasta el momento y, tomando como base la visin doméstica que existe sobre lo que entendemos como el derecho humano a la salud, su alcance y su protecci, dicho derecho no puede ser violentado o transgredido por las autoridades o particulares, toda vez que se entiende a la salud como el estado que permite al ser humano ejercer normalmente todas sus funciones físicas, mentales y sociales para cualquier actividad que emprenda.

II.C. Tratados Internacionales

Como consecuencia de la reforma del 10 de junio de 2011 al artículo 1ro de la Constitucin Política de los Estados Unidos Mexicanos, el marco jurídico de proteccin de los derechos fundamentales se amplial introducir el legislador la proteccin de los derechos humanos previstos en los tratados internacionales de los que México forme parte y poniendo como protagonista la dignidad humana.

Incluso, diversos artículos de la Ley General de Salud establecen el reconocimiento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos para la regulacin nacional de diversas cuestiones de salud.

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, entre los derechos internacionales que prevén la proteccin y defensa del derecho a la salud, podemos sealar los siguientes: (I) Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1949; (II) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; (III) la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social; y (IV) el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, también conocido como el Protocolo de Salvador; entre otros instrumentos internacionales que han sido elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud.

De los documentos internacionales citados en el párrafo que antecede, resulta relevante analizar y destacar en un primer momento lo establecido por la Organizacin

de Naciones Unidas, como organismo internacional por excelencia, en la Declaracin

Universal de Derechos Humanos, entendiéndose a esta como “el documento que marca un hito en la historia de los derechos humanos” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1947).

Artículo 25.

De la misma manera, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a la salud en su artículo 10 de la siguiente manera:

Artículo 10. Derecho a la Salud.

Por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece la obligaci de adoptar medidas para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil, asegurar el sano desarrollo de los nis, mejorar la higiene en el trabajo y el medio ambiente, prevenir y tratar enfermedades epidémicas, endémicas y profesionales, así como la obligaci de los estados de asegurar la asistencia médica para todos los ciudadanos.

Por ltimo, cabe destacar lo hecho por la Organizacin Mundial de la Salud, quien al momento de su constituci el 22 de julio de 1946 establecicomo uno de sus firmes compromisos garantizar el goce máximo de salud que una persona puede alcanzar y garantizar el reconocimiento de la salud como uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinci de raza, religin, ideología política o condicin econmica

o social.

En suma, es posible observar que, tanto en el ámbito nacional como en distintos marcos legales internacionales, no solamente existe un extenso catálogo de derechos de proteccin a la salud, sino que también contemplan al derecho humano a la salud como un derecho humano de bien comn.

III.A. Definici

Proveniente de diversas doctrinas filosficas y jurídicas, el bien comn viene a constituir una especie de ltima instancia de legitimidad y de justicia (Soler, 1980). Autores como Santo Tomás de Aquino, han tratado de acertar una definicin precisa de lo que debemos interpretar como bien comn, definiéndolo como la finalidad de la comunidad política (Garzn Vallejo, 2013).

Cuando Santo Tomás de Aquino en Suma Teológica se refiere a “la finalidad de la comunidad política”, quiere decir la razón de fundar la comunidad en cuestión, sea este entendido como país, o incluso podemos referirnos al bien comn de sociedades más pequeas, como una empresa, asociacin e incluso la familia.

III.B. Protecci del bien com como derecho humano

Tomando como base la definicin anterior, continuaremos nuestro análisis bajo la perspectiva de algunos filofos, cuyos textos han servido de base para el trabajo de varios juristas contemporáneos, entre los que destacel análisis del jurista espaol Joaquín Rodríguez-Toubes Muiz, quien justifica la protecci del bien comn toda vez que el mismo representa la base de las libertades individuales (Rodríguez-Toubes Muiz, 2000).

El citado autor habla de la existencia de una estrecha relacin entre los derechos humanos yelbien común, pues asegura que el bien común sedefine como “la obligacin de respetar a las personas y sus derechos y; al momento de que esto sucede, se protege y se promueve el bien comn” (Rodríguez-Toubes Muiz, 2000).

Pero a su vez, el mismo Rodríguez-Toubes reconoce que, en esa estrecha relacin existente entre derechos humanos y bien comn, existen dos perspectivas que deben ser analizadas; tal es el caso de las actitudes que él denomina actitud optimista y actitud pesimista.

III.B.1. Optimista

La actitud optimista de Rodríguez-Toubes seala que los derechos humanos son parte del bien comn y que proteger los derechos de todos es un modo de promover el bien de todos, de tal forma que la relacin entre los derechos humanos y el bien comn se vuelve necesaria.

III.B.2. Pesimista

Dicho autor seala que la versin pesimista, en cambio, establece que los derechos humanos pueden enfrentarse con el bien comn, ya que proteger los derechos de algunos puede significar un perjuicio para muchos otros, de modo que la relacin entre derechos humanos y bien comn resulta ser problemática y conflictiva.

Es con esta idea denominada “pesimista”, de la cual abordaremos otro tema

tocado por Rodríguez-Toubes, quien seala que, a partir de esta perspectiva pesimista,

an es posible adoptar dos distintas actitudes, negativa o positiva, hacia los derechos humanos.

La actitud negativa parte de la idea que se debe dar prioridad al bien comn, otorgándole una importancia secundaria o relativa a los derechos humanos. Por otro lado, la actitud positiva consiste en dar primacía a los derechos, sosteniendo que su importancia yace en proporcionarle proteccin al individuo frente a los excesos de los demás, sin importar los intereses que los mismos persigan.

Ante la anterior postura o actitud, una cosa debe afirmarse y es que, la colectividad no debe ser sacrificada en beneficio de un individuo; es decir, no puede anteponerse el interés particular sobre el colectivo. Sin embargo, es mi opinin que debe buscarse otras formas de proteger ese interés colectivo sobre el particular, que la de limitar de forma total un derecho humano.

La finalidad del bien comn debe ser, dar un mayor beneficio a la colectividad que el bien individual, puesto que probablemente y como señala Diego Poole “posiblemente sea más importante para cualquiera de nosotros vivir en una sociedad donde haya libertad de expresin que disfrutar nosotros mismos ese derecho” (Poole, 2008).

Es decir, es preferible vivir en una sociedad donde gocen del derecho a la autodeterminaci que lo contrario. Lo anterior, no debe ser interpretado como que no deba existir una delimitaci de los derechos, sino que debe priorizarse medidas menos lesivas que la total restricci o afectacin de un derecho.

Es a partir del análisis anterior, que buscaremos terminar este apartado concluyendo que la proteccin del bien comn no debe ser entendida como un derecho humano en sí mismo, sino que debe ser visto a partir de la idea de que el bien comn es el elemento que tiende a definir y fundamentar el derecho humano por sí solo, dotándolo de límites y bases bajo las cuales se buscará la proteccin de derechos colectivos que pueden llegar a ser lesionados por el ejercicio irrestricto de derechos individuales.

El bien comn de la humanidad como un todo, se despliega en los derechos humanos y no existe bien comn si su conservacin implica la violacin permanente y grave de los derechos de la persona (Cardenal, 2012). El bien comn regula los derechos humanos, de él deriva su contenido; por tanto, los derechos humanos solo son humanos cuando incluyen a todas y cada una de las personas.

Por lo anterior, entender el bien comn como derecho humano, cuya finalidad y proteccin busca soslayar el verdadero derecho humano de un particular, no tendría sentido.

III.C. Relaci entre derechos humanos y bien com

Para entender lo anterior, existen tres puntos de vista sobre la relacin entre derechos humanos y bien comn, mismos que serán examinados más de cerca a continuaci.

III.C.1. Individualismo

Entendiendo a los derechos humanos como el conjunto de prerrogativas sustentadas en la dignidad humana, cuya realizacin efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral de la persona, los derechos humanos son fruto del individualismo moderno, no en lo referente a su otorgamiento sino en cuanto a la acuaci del concepto que se consoliden los siglos XVII y XVIII, el cual inicialmente nace como modo de proteger al individuo frente al poder y expresar los límites que tiene todo soberano en su trato con los individuos (Rodríguez-Toubes Muiz, 2000).

Los derechos humanos aun tienden a ser vistos como derechos individuales, los cuales pueden ser opuestos a pretensiones de terceros, sean estas colectivas o individuales, del estado o de particulares. Pero ¿hasta qué punto se extienden los derechos que creemos tener frente a las demás personas?

III.C.2. Colectivismo

El colectivismo parte de la idea que el individuo se encuentra ligado en su totalidad a la comunidad, pues es ésta quien le da ese sentimiento de pertenencia y sin la cual el individuo no puede realizarse a cabalidad. La base de tal teoría se cimienta en las relaciones entre sociedad e individuo y, en los derechos y obligaciones recíprocas entre éste y la colectividad (Rosental, 1965).

Es la colectividad la que se preocupa por el individuo y la que busca satisfacer las necesidades básicas, a fin de que este pueda desarrollarse. No obstante, lo anterior no debe entenderse como que el colectivismo anule la individualidad o particularidad del ser humano, sino que significa que solo en esa colectividad, el hombre puede desenvolverse en su totalidad.

A partir de lo anterior, parece que se debe rechazar la posibilidad de que existan derechos que nicamente beneficien a un individuo y que estos puedan sobreponerse sobre la colectividad, puesto que siempre que las pretensiones individuales sean excesivas, las mismas no estarán protegidas por verdaderos derechos, ya que la comunidad no puede ser sacrificada en beneficio de un individuo (Rodríguez-Toubes Muiz, 2000).

Ya no son los derechos del individuo, sino son los derechos de la poblacin sobre los abusos de éste, sin que lo anterior deba ser entendido como que el individuo debe ser sacrificado en pro de un beneficio colectivo (Castillo Velasco, 1971). El riesgo de adoptar una postura como está sería que se puede entender que lo social es lo nico que vale, de modo que se restringen los derechos individuales y, se abandona la defensa del particular en beneficio del bien comn.

Tal relevancia cobra este debate, que incluso la Declaraci Universal de los Derechos Humanos en su artículo 29, establece lo siguiente:

Artículo 29.

Dicho artículo proclamado por representantes de todas las regiones del mundo con diferentes antecedentes jurídicos y culturales mediante la Asamblea General de las Naciones Unidas en Paris el 10 de diciembre de 1948, muestra el esfuerzo y la intencin de situar el bienestar general como el límite de los derechos proclamados en la Declaracin, buscando compaginar la defensa de los derechos individuales y del bien comn (Rodríguez-Toubes Muiz, 2000).

Artículos como el citado anteriormente, se encuentran en mltiples instrumentos internacionales, pero el intento de proteccin del interés colectivo siempre se enfrentará con diversos derechos humanos de carácter individual cuyo valor o grado de ponderacin estará por encima de la colectividad.

Al vincular lo anteriormente expuesto al caso concreto de este estudio, citando

nuevamente a Novak Djokovic “nunca he estado en contra de la vacunaci, pero siempre he apoyado la libertad de elegir lo que metes en tu cuerpo”, y entendiendo el

alcance del derecho humano a la salud como un derecho de bien comn, ahora resulta necesario analizar el derecho humano a la autodeterminaci.

IV.A. Perspectiva Internacional

Como se sealanteriormente, la regulaci internacional del derecho a la autodeterminaci ha evolucionado a lo largo de los aos y dicho derecho humano se estudia en la actualidad como un elemento medular del libre desarrollo de la personalidad.

En este sentido, es menester puntualizar que fue en Alemania donde se regulpor primera vez dicho derecho previendo en la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949 que “toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otra ni atente contra el orden constitucional o la ley moral”.

De lo anterior resulta relevante desprender que el libre desarrollo a la personalidad se encuentra limitado desde su primera concepci constitucional a nivel mundial. Sin embargo, la capacidad racional del individuo de autodeterminar sus decisiones forma parte primordial del contenido y ámbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por ser la toma decisiones un factor esencial en la formulacin del proyecto de vida de los individuos y, por tanto, de la realizaci de la propia personalidad (Badilla, 2012).

Una vez entendida la importancia y el alcance del derecho humano a la autodeterminaci, se logr, al menos tericamente, la aceptacin universal de los derechos inherentes a la persona y el reconocimiento jurídico de la dignidad y la libertad de todos los seres humanos (Organizacin de las Naciones Unidas, 1945).

Desde el preámbulo de la Declaraci Universal de Derechos Humanos se prevé que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, misma base que ha sido recogida y plasmada en los preámbulos de diversos tratados y criterios internacionales como por ejemplo el Protocolo de San Salvador en el que se seala que los estados partes en la Convenci Americana sobre Derechos Humanosreafirmansupropósitodeconsolidar endichocontinente“un régimen de libertad personal y de justicia social” (Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, 1988).

Derivado de la importancia de reconocer y garantizar la proteccin del derecho humano a la autodeterminacin por su alcance y aplicacin, todos los países civilizados y la mayoría de las organizaciones internacionales han reconocido este derecho humano como uno de sus principales ideales y actualmente es casi imposible concebir un estado de derecho que no garantice, como mínimo, el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y, por consecuencia, el derecho humano a la autodeterminacin.

IV.B. Perspectiva Nacional

Aunque el concepto del derecho a la autodeterminaci es deseable, también es importante tener en cuenta que el ejercicio de los derechos humanos y, particularmente el de la autodeterminaci, tienen sus limitaciones.

El ejercicio de la autodeterminaci es esencial para el libre desarrollo de nuestra personalidad y nos permite expresarnos, perseguir nuestros objetivos y vivir la vida que cada persona quiere vivir, sin interferencias externas. No obstante, el ejercicio de la autodeterminaci no siempre es sencillo y México, como todos los países, no está exento de enfrentarse a la problemática sobre la protecci de este derecho humano y el deber de garantizar su ejercicio.

La Constitucin Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 prevé en diversos artículos la proteccin de este derecho a través de diversas políticas pblicas con un enfoque multidisciplinario de diversos conceptos intrínsecamente relacionados con el derecho humano a la autodeterminacin, tales como el desarrollo, la libertad, la integridad, la personalidad, el pensamiento, la dignidad y el bienestar. Asimismo, se establece en diversos artículos que el estado tiene la obligacin de promover, proteger y garantizar el libre e integral desarrollo de todas las personas.

Siguiendo el principio de la constituci como la norma suprema y fundamental del país, diversos ordenamientos jurídicos mexicanos han regulado el derecho humano a la autodeterminaci y las autoridades mexicanas tienen la obligaci de promover su regulacin y proteccin, como por ejemplo el Cigo Penal Federal que contempla un Título específico sobre los delitos contra el libre desarrollo de la personalidad.

Podría parecer que en México se encuentra ampliamente regulado y protegido el derecho al libre desarrollo de la personalidad y por consecuencia el derecho humano a la autodeterminacin. Sin embargo, nada se encuentra más distanciado de la realidad, ya que como se ha venido exponiendo a lo largo de este estudio, la autodeterminaci conlleva un sinfín de implicaciones y, si bien es cierto que los derechos humanos están concebidos para proteger la dignidad de las personas, estos derechos también pueden encontrarse limitados a menudo por las situaciones del caso concreto e incluso por las acciones humanas.

La colectividad desempea un papel fundamental en la configuracin de los derechos humanos y particularmente en el derecho humano a la autodeterminaci. Por ello en países tan multiculturales como México resulta difícil poder abarcar, regular y prever todo tipo de supuestos para evitar, de alguna manera, la restricci o la limitacin parcial de derechos humanos en situaciones concretas.

El equilibrio entre los derechos humanos y el bien comn es delicado. Aunque los derechos individuales son esenciales e intrínsecos de todas las personas, éstos deben equilibrarse con las necesidades reales de la sociedad en su conjunto y es por esto y más an en un derecho humano que se encuentra limitado al choque de otros derechos humanos, como es el de la autodeterminaci, que en ocasiones se deben limitar o restringir el ejercicio de derechos humanos en situaciones extremas.

Sin embargo, dichas limitaciones o restricciones deben ser en todo momento temporales, a fin de que, una vez resuelto el conflicto y que se hayan salvaguardado y protegido la mayor cantidad de intereses posible, se debe restablecer el ejercicio del derecho humano que fue afectado.

IV.C. Tratados Internacionales

Como se sealanteriormente, el propio preámbulo de la Declaraci Universal de Derechos Humanos considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Sobre el particular, resultar relevante citar los siguientes artículos:

Artículo 1.

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 3.

Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 18.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religi; este derecho incluye la libertad de cambiar de religi o de creencia, así como la libertad de manifestar su religi o creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privada, por la enseanza, la práctica, el culto y la observancia.

Artículo 19.

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin.

En consecuencia, y al ser la Declaracin Universal de Derechos Humanos el ordenamiento jurídico primordial del reconocimiento y la regulaci de los derechos humanos, estos artículos han ocasionado que diversos instrumentos y tratados internacionales repliquen estos conceptos.

Al igual que en México, parecería que el derecho humano a la autodeterminacin se encuentra ampliamente protegido en el aspecto internacional y es uno de los derechos

más regulados, sin embargo y como ya lo habíamos adelantado, para el denominado

“Caso Novak” vale la pena citar el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos que a la letra seala lo siguiente:

Artículo 29.

Es en este mismo artículo en donde no solamente se limita la autodeterminacin de las personas, sino que también se establecen los deberes del individuo frente a la comunidad, siendo el ámbito social el foro exclusivo en el que toda persona puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

En definitiva, el debate que he intentado exponer anteriormente solo dejará al lector con más dudas que respuestas; puesto que se vuelve complicado saber en qué casos debe de darse prevalencia al interés individual sobre el colectivo, ya que es un tema que está conformado por distintas aristas, dependiendo el derecho humano que busque tutelarse y el análisis profundo del caso concreto.

V.A. Existencia real o aparente de un conflicto

Novak Djokovic se ha manifestado desde el principio de la pandemia como una de las principales figuras pblicas no vacunadas contra el COVID-19, e incluso ha sealado en diversas ocasiones que estaría dispuesto a sacrificar los trofeos que sean necesarios con tal de no vacunarse. Por su parte, Australia en ejercicio de su soberanía, fue uno de los países que adoptlas medidas más estrictas a efecto de evitar la propagaci del virus COVID-19, tal como la restricci de entrada a su territorio de extranjeros que no cumplieran con el esquema de vacunaci completa.

“Nunca he estado en contra de la vacunacin, pero siempre he apoyado la libertad de elegir lo que metes en tu cuerpo” esta frase de Novak Djokovic define a la perfeccin la implicaci y la trascendencia que tiene el derecho humano a la autodeterminacin en el caso concreto. Sobre este particular, resulta relevante sealar que Novak Djokovic contaba con una exenci médica otorgada por la ATP para participar en el torneo del Abierto de Australia 2022, sin embargo, es la ATP la que debía someterse a las leyes y las políticas migratorias del país anfitrin y no viceversa, por lo que dicha exencin médica se considercomo insuficiente para el cabal cumplimiento del tenista de las leyes migratorias del país en cuestin.

Es precisamente al momento de la deportaci de Novak Djokovic del país australiano cuando colisionan dos derechos humanos tan importantes para el individuo y la sociedad, como son el derecho humano a la salud como bien comn y el derecho humano a la autodeterminacin.

“Los australianos han hecho muchos sacrificios durante esta pandemia y con razn esperan que se proteja el resultado de esos sacrificios (…) la decisión versa en mantener nuestras fronteras fuertes y mantener seguros a los australianos (…) Nadie está por encima de la ley” argumentaba el entonces primer ministro australiano Scott Morrison.

En contraparte, el entonces presidente serbio, Aleksandar Vucic argumentaba “Él (Djokovic) llega Australia con una exencin médica y luego lo trataron mal durante 10 días. ¿Por qué lo hicieron? ¿Por qué hicieron una cacería de brujas así contra él? Esto es algo que nadie puede entender.”

La polémica está servida y este caso ha desarrollado una discusin sin fin en cada rincn del planeta. ¿Se puede emitir una valoraci legal y objetiva sobre el caso concreto? ¿Se puede alegar que el gobierno australiano actude manera correcta con la deportaci? ¿Se violel derecho humano a la libre autodeterminaci de Novak Djokovic? ¿Es válido argumentar que este precedente implica que en todo momento estará por encima lo colectivo sobre lo individual?

Resulta difícil redactar y enumerar las interrogantes y las diferentes posturas que se desprenden a partir de la valorizaci del caso concreto. Sin embargo, un ejercicio de valorizaci y ponderaci de estos derechos humanos a partir de la teoría desarrollada por el jurista alemán Robert Alexy, podría arrojarnos una respuesta objetiva.

V.B. Ponderaci de derechos

Tal como describe Robert Alexy, la llamada “ley de ponderacin” establece que “como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realizaci del otro” (Alexy, 2009).

Segn Alexy, los derechos fundamentales son principios que deben ser ponderados en situaciones en las que entran en conflicto. La ponderacin implica una evaluacin cuidadosa de los intereses y valores en conflicto en cada situaci y una decisin que busca proteger la mayor cantidad posible de derechos (Alexy, 2009).

Desde la teoría de ponderacin de derechos de Robert Alexy, la ponderacin de derechos humanos entre el derecho a la autodeterminacin y el derecho a la salud como bien comn implica un análisis en el que se debe evaluar la importancia y relevancia de cada derecho en la situaci particular en cuestin.

La ley de ponderacin muestra que ésta puede descomponerse en tres pasos: (a) incumplimiento o perjuicio de un principio; (b) la comprobaci de la importancia de la realizacin del principio contrario; y (c) se debe averiguar si la importancia de la realizaci del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro (Alexy, 2009).

Entendiendo lo anterior, es importante sealar que, para Alexy, una intervenci en un derecho fundamental es desproporcionada si no está justificada por una intervencin hipotética igualmente intensa en otro principio. En el caso del derecho a la libre autodeterminacin contra el derecho a la salud pblica, como es el que en el presente trabajo denominamos como “Caso Novak”, la ponderación no puede dejar de considerar diversos factores como el perjuicio que se pudo haber ocasionado a la sociedad, la gravedad de la situacin de salud pblica durante la pandemia, la importancia y relevancia de cada derecho y la posibilidad de la adopci de medidas alternativas para proteger ambos derechos.

Tal y como se sealanteriormente, para saber qué derecho humano prevalece sobre el otro, es necesario analizar cuidadosamente cuál de éstos está protegiendo la mayor cantidad posible de derechos.

Siguiendo la teoría planteada por Alexy, en primer lugar, es necesario analizar el incumplimiento o perjuicio de un principio. Por un lado, nos encontramos ante una pandemia y por consecuencia en una situacin de emergencia mundial en el que la salud pblica se encuentra en grave peligro. Por otro lado, tenemos una figura pblica negada a adoptar la medida que, por el momento, ha resultado la medida más efectiva para combatir este problema. Ante este conflicto de derechos, los hechos sealan que el gobierno australiano actuen detrimento de Novak Djokovic al deportarlo de Australia por no cumplir con una política migratoria centrada en la salud.

En un segundo lugar, Alexy seala que es necesario comprobar la implicaci de la realizaci del principio contrario. Suponiendo que el gobierno australiano hubiera autorizado a Novak Djokovic a participar en el Abierto de Australia de 2022, aun cuando no cumple las medidas básicas de participaci del torneo, tales como la obligatoriedad de cumplir con las medidas migratorias del país anfitrin y la obligatoriedad de cumplir con los requisitos de participaci en un torneo de tenis profesional, existirían elementos suficientes para determinar que se estaría perturbando la seguridad social al estar dando un mensaje contradictorio a la sociedad australiana con respecto a prácticamente todas y cada una de las normas de prevenci de la propagacin del COVID-19 adoptadas por el gobierno australiano durante los momentos más críticos de la pandemia. Aunado a ello, existirían elementos, incluso científicos, para determinar que la violacin a estas políticas migratorias en materia de salubridad afectaría al control de la propagaci del virus COVID-19. De igual forma y no menos importante, se estaría marcando un precedente judicial de que existen ciertas personas que están por encima de la ley, algo que definitivamente distanciaría a Australia del estado de derecho.

El tercer paso de la teoría de Alexy implica la justificacin de la realizaci de un principio contrario por el incumplimiento del otro y, particularmente, aplicándolo al caso concreto se justifica la protecci de la salud pblica menoscabando la autodeterminaci. En situaciones de emergencia, como durante una pandemia, en las que la salud pblica está en grave riesgo, dicho derecho cobra una mayor importancia y relevancia sobre el derecho a la autodeterminaci del individuo, toda vez que, con la proteccin y la garantía del Estado de proteger el derecho humano a la salud, se estará buscando en todo momento proteger la seguridad y el bienestar colectivo de la sociedad. Adicionalmente, todo ser humano tiene deberes para la sociedad, ya que es en el ámbito social dnde la persona puede desarrollar de manera libre y plena su personalidad, por lo que existe la obligaci de Novak Djokovic de respetar las leyes migratorias de los australianos y existe la obligacin de, como mínimo, respetar la salud pblica en Australia y en el mundo.

Si bien es importante considerar y garantizar la proteccin y el ejercicio en todo momento de los derechos humanos de todas las personas, en el caso concreto el derecho a la salud como bien comn es especialmente relevante, ya que, en una situacin de crisis mundial, lo realmente importante es proteger la salud y el bienestar colectivo de todas las personas y es por esto que, ante esta situaci de extrema urgencia y gravedad, se adoptan medidas graves, tales como la prohibici de diversas autoridades a nivel mundial de ingresar a su territorio no solamente a figuras pblicas como Novak Djokovic, sino a cualquier persona que no cumple con un esquema de vacunaci completo.

Es importante recalcar que la teoría de ponderacin de derechos humanos de Robert Alexy, responde a una análisis cuidadoso, específico y detallado de cada situaci en concreto, por lo que sería un error considerar las conclusiones anteriores como regla general para resolver cualquier conflicto entre la autodeterminacin y la salud pblica, ya que se podría argumentar que en situaciones en las que el riesgo de contagio de las personas no es significativo, el derecho a la autodeterminacin podría prevalecer.

V.C. Distintos criterios similares

Como se ha desarrollado a lo largo del presente trabajo, los derechos humanos a la salud y a la autodeterminaci se encuentran regulados en diversas normativas internacionales y nacionales. En el caso del derecho a la salud pblica y el derecho a la autodeterminaci, es importante tener en cuenta que ambos son derechos fundamentales protegidos por diversos instrumentos jurídicos.

Sin embargo, durante una pandemia el derecho a la salud pblica tiene una relevancia especial, ya que su protecci es esencial para garantizar el bienestar y la supervivencia de la poblacin. Además, la medida restrictiva del derecho a la autodeterminaci en favor del derecho a la salud pblica puede ser perfectamente justificada en el “Caso Novak”, toda vez que es clara la existencia de un riesgo real e inminente a la salud pblica.

El criterio anterior ha sido adoptado y contina vigente en algunas políticas migratorias de los países. Un ejemplo relevante y aterrizado al “Caso Novak” es Estados Unidos de América que, dentro de sus políticas migratorias vigentes hasta el 11 de mayo de 2023, no podían ingresar a su país aquellos extranjeros que no hayan obtenido el esquema de vacunacin completo contra el COVID-19, imposibilitando así a Novak Djokovic de participar en diversos torneos de la ATP durante estos meses (Cirza, 2023).

V.D. Crítica a la teoría ponderativa

La teoría de ponderaci de los derechos humanos de Robert Alexy ha sido considerada una importante contribuci no solamente para el estudio de los derechos humanos, sino también para su aplicaci. Sin embargo, esta teoría ha sido objetada por diversos juristas desde el momento de su publicaci.

En el caso de la teoría de ponderacin de derechos humanos de Robert Alexy, el debate y la crítica han llevado a una mayor comprensi y refinamiento de la teoría. El principal crítico a esta teoría es el filofo y jurista alemán Jrgen Habermas, que incluso, ha sido citado por Robert Alexy en diversas obras a efecto de fortalecer su teoría.

La primera objecin de Habermas es que el modelo ponderativo quita fuerza normativa a los derechos fundamentales y no existen parámetros racionales para ponderar (Alexy, 2009); todos los derechos humanos son igualmente importantes y no se puede dar prioridad a uno sobre otro.

La segunda objecin de Habermas es que, con la teoría de la ponderacin, el derecho es sacado del ámbito de lo válido y lo inválido, de los correcto e incorrecto y de lo justificado; y se trasplanta a uno que sería definido por representaciones ideales, como las de una mayor o menor adecuacin y conceptos como el de discrecionalidad (Alexy, 2009).

Segn Alexy, cuando existe un conflicto entre dos derechos humanos, es necesario realizar una ponderacin para determinar cuál de los dos derechos tienen una mayor importancia en esa situacin en particular y, por el contrario, el ablandamiento y la irracionalidad implican supuestas consecuencias sustanciales del modelo ponderativo utilizado (Alexy, 2009).

Son precisamente las críticas las que fortalecen o debilitan una teoría, o las que ocasionan la aparici de nuevas teorías para resolver problemas. Tal es el caso de la teoría de la restricci de los derechos humanos que sostiene que los derechos pueden ser restringidos en situaciones en las que están en conflicto con otros derechos o intereses, o la teoría de la valorizacin de los derechos humanos como principios que deben ser equilibrados en lugar de ponderados.

Sin lugar a duda, el debate y la crítica son fundamentales para el estudio del Derecho como disciplina. A través del debate y la crítica los abogados pueden mejorar y perfeccionar las teorías existentes y desarrollar nuevas teorías que aborden las necesidades y problemas actuales.